巨额财产来源不明罪中的若干问题的分析与思考(一)

一、内 容摘 要

二、引 言

三、关 键 词

四、正 文

五、参考文献

内 容 摘 要

 我国刑法第395条第1款规定：犯巨额财产来源不明罪，处5年以下有期徒刑或拘役，财产差额部分予以追缴。巨额财产来源不明罪是学界讨论的热点问题之一，也是在社会上争论不止的热点之一。巨额财产来源不明罪的设立，从一开始就在罪名、客观要件、主观要件、等问题上颇有争议。本文对以上等争论较多的问题进行了相应分析及应然思考。

巨额财产来源不明罪中的若干问题的

分析与思考

 

内容摘要

我国刑法第395条第1款规定：犯巨额财产来源不明罪，处5年以下有期徒刑或拘役，财产差额部分予以追缴。巨额财产来源不明罪是学界讨论的热点问题之一，也是在社会上争论不止的热点之一。巨额财产来源不明罪的设立，从一开始就在罪名、客观要件、主观要件、等问题上颇有争议。本文对以上等争论较多的问题进行了相应分析及应然思考

关键词：巨额财产来源不明罪、客观要件、反腐败、制度建设、财产申报

 引 言

 近年来，在社会主义市场经济体制日益完善的背景下，在建设社会主义法治国家的历史进程中，反腐败工作的重要性日益凸显，如何建设一只廉洁、高效的公职人员队伍，是现代法治国家必须要面对和解决的重大课题。作为法治国家的基本保障法，刑事法制给予了反腐败工作以高度的关注。在当前我国的刑事法律体系中，以贪污罪、受贿罪、挪用公款罪和巨额财产来源不明罪等罪名为主体，构成了打击腐败犯罪的基本架构。而在这其中，又以巨额财产来源不明罪最为特殊，是一个值得特别关注的罪名。《刑法》第三百九十五条对“巨额财产来源不明罪”作了如此规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”即巨额财产来源不明罪也可以定义为国家工作人员拥有明显超过其公开合法收入又无法说明其合法来源的巨额财产或者支出的行为。在国外，最早设立巨额财产来源不明罪的是印度和巴基斯坦。1947年印度和巴基斯坦在各自的《防止腐败法》中规定：“公务员拥有不能满意解释来源的与其公开收入不相符合的财物构成刑事不良罪。”到了70年代有印度、巴基斯坦、英国、新加坡、香港等10个国家与地区在法律上规定了巨额财产来源不明罪，以此作为治贪的猛药。特别是新加坡、香港运用这一法律武器，再加上强有力的反贪机构，在惩治官员腐败上取得了好效果。而在我国1979年刑法中没有这种犯罪的规定，是因当时国家工作人员的工资由国家发给，没有其他来源，国家工作人员有巨额财产很容易被发现。而改革开放以后，国家工作人员获得收入的途径越来越多，有的是合法所得，有的则可能是非法所得，使原本极小的财产差别变得越来越大。由于非法手段隐蔽，很难查实其真正来源. 【1】因此，1988 年全国人民代表大会颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其合法来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处没收财产的差额部分”。 1997年修订刑法又将其适当修改，纳入刑法第八章贪污贿赂犯罪之中，罪名为巨额财产来源不明。下面，本文将就巨额财产来源不明罪在罪名，主观方面，客观方面，及有关该罪是否是有罪推定等这些有关问题进行相应的探讨。

一、 罪名的分析与思考

巨额财产来源不明罪从设立之日起，就一直是争议的焦点，其中的热点之一就是本罪应适用何种罪名。这在学术界主要有以下几种观点，第一种将巨额财产来源不明罪以贪污、受贿罪论处，理由是巨额财产来源不明的法定刑与贪污、受贿罪的法定刑相差悬殊，起不到罚当其罪的作用，而且避免不了行为人拒不供述贪污、受贿犯罪而甘愿认定为巨额财产来源不明罪的问题。而将巨额财产来源不明罪以贪污、受贿罪论处，则可以有效解决以上的问题。【2】第二种观点认为，国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入且差额巨大，又不能说明其差额部分的财产来源是合法的，司法机关即可将财产的差额部分推定为非法所得，故应定为“非法所得罪”。【3】还有一种观点认为，国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，且差额巨大，拒不说明或者说而不明，故应定名为“拒不申报财产罪”【4】

笔者认为，第一种观点将巨额财产来源不明罪以贪污、受贿罪论处，明显是没有要秉持立法精神、理解立法原意、分析具体条文，而有所偏失的。巨额财产来源不明罪中，国家工作人员拥有巨额财产，本人拒不说明和不能说明来源合法，我们当然不能否定其来源非法的高度可能性，在实践也往往证实了国家工作人员拥有巨额的非法财产也多是由贪污和受贿所得。但是，我们同样也不能否定其来源合法的可能性．选择过程中，把合法行为作为犯罪进行评价，并予以责难，其正当性何在？盖然性并不能成为处罚的依据．因此，采取法律推定的手段，降低司法难度，并非立法救济司法必要之举，而恰恰是司法去填充立法无法自身合理解释的无奈之举。立法者不能以满足个案可能的正义，而牺牲刑事法整体的价值，这种选择的代价不仅仅是巨大的，而且也是危险的。第二观点罪名概括性较强，但与刑法分则条文联系较少，不能从罪名推知基本罪状，无法反映出犯罪的性质与基本特征，是不足取的。而第三种观点也不能完全反映我国刑法第395条第1款的立法本意，只注重财产是否合法与非法。所以笔者认为，确定罪名要正确处理条文、立法原意和立法精神的关系。三者之间是一种逐步递进的关系，在罪名确定的过程中，不存在互不相容的问题。立法精神是从宏观方面所体现的立法中应遵循的指导思想和原则；立法原意是从微观方面条文所体现的具体意思。立法精神是立法原意的基础，通过刑事法的制定过程，它具体凝聚为立法原意；立法原意是立法精神的蕴含，是立法精神微观方面的组成部分，众多立法原意的有机结合，通过思维的抽象可提取立法精神．刑法分则条文，则是立法精神、立法原意的客观体现与表现载体，客观上的条文与主观上的立法精神、立法原意在本质上是相通的、一致的．违反立法原意而表述立法条文是不严谨的，与立法精神相悖的立法原意是不正当的．因此，确定罪名时，要秉持立法精神，理解立法原意，分析具体条文，而不应有所偏失。

笔者的观点是，巨额财产来源不明罪的设立是法律价值选择的经典之作，是符合我国现阶段的国情的需要的，因为从我国的制度现状来看，规范的财产申报制度尚未建立，对国家工作人员私人财产的积极的普遍性调查制度也未确立，国家对于国家工作人员的财产监管力度是比较弱的。一个国家公务员拥有的财产或支出明显超出合法收入时，这部分巨额财产属于合法或非法所得的可能性就同时存在。这种不明来源的财产直接归属于国家工作人员的持有状态的存续，必然引起一般社会公众的强烈的抵触情绪以及对其合法性的高度怀疑，必然有损于国家的廉政制度和国家对公职人员职务廉洁性的要求。在这种极具犯罪或然性的情况下，刑罚权的介入是必要的。从实践中看，巨额财产来源不明罪进入司法机关的视野多是在国家工作人员的其他经济犯罪，典型的是贪污贿赂犯罪等已经进入侦查程序之后。行为人拥有具有重大犯罪嫌疑的巨额财产，司法机关往往能查实其中的一部分源于行为人贪污、受贿、走私等犯罪行为，但由于现代腐败型犯罪手段的隐蔽性、方法的狡猾性，以及犯罪嫌疑人的百般掩饰、抵赖、狡辩和司法资源的限制，其中的相当部分往往无法查清来源。对这类有严重社会危害性的行为不绳之以法，势必助长腐败分子的气焰，激起社会公众的不满，扩张这种财产来源不明状态的社会危害性。如果采纳一些学者的建议，直接用贪污、受贿罪定性也是不恰当的，因为这存在证据问题，也有违罪刑法定等刑法的基本原则。既要不放纵犯罪，又要不破坏刑法原则，尽可能防止刑罚权伤及无辜，这就需要在功利和正义间寻求一种平衡点。这个平衡点必须在解决现实问题的基础上最低限度地保障两者的存在并调和两者的矛盾，既不能一味追求功利价值而破坏了最低限度的正义价值；也不能只因重视正义价值就破坏最低限度的功利价值，需要功利和正义在其对立面所允许的限度内寻求一种平衡和调和的方案。所以，该罪名的设立对我国现阶段的实际国情具有重大的意义。

二、巨额财产来源不明罪的客体 

关于巨额财产来源不明罪的客体,刑法学界主要有如下5种有代表性的观点【5】:①客体不特定说，其主张巨额财产来源不明罪没有特定的犯罪客体。②巨额财产来源不明罪客体是国家财产所有权。③巨额财产来源不明罪客体是国家工作人员的财产申报、登记制度。④巨额财产来源不明罪的客体是国家机关的正常活动。⑤巨额财产来源不明罪的客体是国家廉政制度。

笔者认为巨额财产来源不明罪侵犯的客体是复杂客体，即国家工作人员职务行为的廉洁制度和公私财物的所有权。巨额财产来源不明罪客体的复杂性是由巨额财产来源不明罪的刑法内涵的复杂性和特殊性所决定的。刑法设立巨额财产来源不明罪的目的是严密法网，使司法机关易于证明犯罪而腐败官员难以逃避裁判。因此，首先，在我国新刑法中,首次将贪污贿赂罪单列一章,并将巨额财产来源不明罪列入此章中。从这章的条文规定中我们可以看出,这些犯罪行为侵害的客体是国家工作人员职务的廉洁性,巨额财产来源不明罪也是如此，因此我们可以看出，巨额财产来源不明罪侵犯的客体也是国家工作人员职务行为的廉洁性。其次，既然是巨额财产来源不明，该罪就必然地侵害了社会主义的财产关系，侵犯了公私财产所有权。

 三、巨额财产来源不明罪的客观方面

巨额财产来源不明罪的客观方面也是学界争议较多的问题之一。对于巨额财产来源不明罪的客观方面，学界主要有以下几种观点：

其一是持有说。该说主张巨额财产来源不明罪是一种持有型犯罪,其客观方面表现为行为人持有或拥有超过合法收入且来源不明的巨额财产,其本质特征在于行为人持有来源不明的巨额财产,而不是不能说明巨额财产来源合法的行为。换言之,“从刑法条文规定‘差额部分以非法所得论’来看,本罪并非只是拒不说明或者隐瞒财产来源的行为,更重要的是拥有来源不明的巨额财产”。【6】其二是不作为说。该说主张巨额财产来源不明罪在客观方面主要表现为行为人不能说明其明显超过合法收入的巨额财产的合法来源,其本质特征在于行为人不能说明这一行为。【7】其三是持有与不作为说。认为该罪的实行行为包括持有行为和不作为行为,属于复合行为。即包括两个方面的内容:行为人的财产和支出明显超过其合法收入,且数额巨大;行为人不能说明明显超过其合法收入的巨额财产来源合法。【8】

我们先来看复合作为说．这种说法被认为是通说，但这一观点实际上回避了两个关键性的问题：第一，巨额财产来源不明罪着重评价的是持有巨额财产行为，还是不能说明行为？二者之间到底前者是后者的可罚性条件还是后者是前者的程序性条件？第二，要求行为人说明财产来源，是行为人应承担的作为义务还是应承担的举证责任，抑或两者皆是？关于二者的关系，只能作出主次之分．因为二者之间并非并列或者选择关系，而是一种递进关系，对于第二个问题，如果以为说明行为是一种举证责任，即是承认它作为程序性条款的地位，认为是一种作为义务，和不作为论毫无实质差别．因此，对上述两个问题的回答，仍可反映出两个倾向，这两种不同的倾向又可还原成持有说和不作为说。持有说认为，本罪客观方面表现为行为人持有（或拥有）超过合法收入且来源不明的巨额财产，这是该罪可罚性的根据。司法机关责令说明来源合法而行为人不能说明，只是一种程序性条件而非实体条件。但坚持持有说，在先行确定行为人财产来源不明的情况下，责令行为人说明财产来源，实际上就等于让犯罪嫌疑人承担了自证无罪的义务．这种让行为人自证其罪的作法本身就缺乏正当性。如果让行为人承担证明责任就等于从程序上加重了被告人的证明负担，这是与有利于被告人的原则相冲突的。因此，在不能解决上述问题的情况下，持有说无法克服其自身存在的矛盾。不作为说认为，行为人有说明财产来源合法的义务，拒不说明才是本罪的可罚根据。对于这种特定义务来源，有论者认为来自国家工作人员财产申报制度，但是，我国目前尚无国家工作人员的财产申报制度．只是在1995年4月，中共中央办公厅、国务院办公厅出台了《党政机关县（处）级以上领导干部收入申报的规定》。申报制度因涉及到公职人员的隐私权问题，应以法律形式颁行，而不能停留在政策层面。财产申报制度的现状，不可能成为巨额财产来源不明罪的前置法，无法提供特定义务．还有一部分学者认为，分则条文中规定的＂可以责令说明来源＂就是对先行义务的设定，这种观点也是不恰当的．因为＂纯正的不作为犯罪的作为义务是由其他法律规定，而被刑法所认可，具有法律规定的双重性＂。只有刑法确定的义务内容而无相应的法规同时予以规定，不能作为特定义务的依据．另外，只有违背先行义务的事实业已存在时，才可能出现不作为犯罪．因而不作为犯罪的先行义务必须在犯罪行为被纳入刑事侦查之前就应客观具备，而不应在刑侦过程中才出现，否则，法律就不是评价客观行为，而是在制造犯罪行为。