由此可见，持有说与不作为说均存在不能克服的矛盾．究其原因，是因为巨额财产来源不明罪存在自身缺陷，不能达到逻辑的自足性．因此，笔者认为，任何期待进行圆满解释的学说，都只能是牵强的。
四、巨额财产来源不明罪的主体
巨额财产来源不明罪的主体在学术界的争议不大，因为根据我国的刑法的规定，我国巨额财产来源不明罪的犯罪适用主体十分明确，其范围较小，主体限于国家工作人员，是一种身份犯，即只有具备国家工作人员的身份才有可能构成此种犯罪。其具体范围应包括：一是国家机关工作人员包括各级权力机关、行政机关、司法机关以及军事机关的公务人员；二是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员以及国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。三是其他依照法律从事公务的人员。但笔者认为该主体限定似乎范围太窄，应加以扩大，由特殊主体扩大至一般主体。贪污罪受贿罪是基于一定的身份职权而产生的，只有具备国家工作人员的身份和拥有一定职权才有可能“利用职务之便”犯贪污罪或受贿罪。而巨额财产来源不明罪则不同，具有国家工作人员身份，有一定职权的人可能拥有巨额来源不明的财产，而其他不具有国家工作人员身份不具有任何职权的普通公民也有可能采用各种非法手段而拥有巨额非法财产而司法机关因为侦查手段的局限或其它客观原因导致不能查明其财产来源。如果该罪名只限定于对国家工作人员适用，就有可能放纵了其他犯罪分子，从而达不到该罪名规定在刑法上堵缺补漏的目的和作用。比如某个前政府职员充其量一年的收入只有一万元，而一夜之间突然暴富，挥金如土，明摆着是通过某种犯罪行为而得，可是该前职员拒不说明来源，侦查机关又不能侦查出来，无任何证据，这时只能眼睁睁地看着犯罪分子逍遥法外。如果没有“国家工作人员”这一主体限制，司法机关即可以“巨额财产来源不明罪”治之。因此，建议立法机关对此项规定加以修改，将“国家工作人员”这一主体限制加以撤销，改为一般主体。但是，国家工作人员和其他不具有国家工作人员身份的人犯巨额财产来源不明罪在其社会危害性及其所侵害的客体上毕竟有所区别。国家工作人员犯巨额财产来源不明罪时往往是和贪污、受贿等职务犯罪纠缠在一起，其所侵害的客体是复杂客体，既侵害了国家机关的正常活动和正常管理制度以及国家机关的形象和威信，又侵害了社会主义的财产关系。而其他不具有国家工作人员身份在犯巨额财产来源不明罪时由于不具有职务犯罪这一特征，因此，其侵害的客体一般只涉及侵害社会主义的财产关系，即侵害了国有财产、集体财产和公民个人的财产所有权。所以，从这个方面来说国家工作人员犯巨额财产来源不明罪比其他不具有国家工作人员身份的人犯巨额财产来源不明罪社会危害性更大，造成的社会影响更为恶劣。因此，刑法在定罪量刑上也应有所区别，对其他不具有国家工作人员身份的人犯巨额财产来源不明罪可单列一款，处于较轻的刑罚，以体现罚当其罪这一刑法原则。
五、巨额财产来源不明罪的主观方面
关于巨额财产来源不明罪的主观方面。有的学者认为巨额财产来源不明罪的主观构成是出于故意，并且是直接故意。【9】也有学者认为直接故意、间接故意均可成为巨额财产来源不明罪的主观要件，即：明知自己的行为会发生侵犯国家工作人员的廉洁性的危害结果，并且希望或者放任这种结果的发生。【10】也有一种观点值得重视：即使国家工作人员真的因为某种原因不能解释财产的真实来源，而非拒不解释其财产的真实来源，司法机关也无法鉴别和判断“不能”与“不愿”的界限，只要国家工作人员未能解释其不明财产的来源，无需探求是其主观上不愿解释还是客观上无法解释，依照刑法都足以定罪．因此，行为人针对巨额财产来源不明这种不法状态并非没有心理态度，但其心理态度如何，对于构成巨额财产来源不明罪不具有意义。【11】
笔者赞同主观方面在本罪犯罪构成中缺失的观点。在巨额财产来源不明罪中，国家工作人员客观上不能说明和解释财产合法来源，即构成犯罪，而无须具体考察行为人真的是客观上不能还是主观上不愿，因此，行为人的心理态度对成立罪没有影响，也就是说，本罪犯罪构成要件只有三个，主体、客体、客观方面，主观方面缺失。排除了主观要件，就等于将巨额财产来源不明罪纳入到客观归罪范围．立法者不惜以破坏主客观相统一的犯罪构成理论基础为代价，而设定犯罪，反映了立法者对公权利的关心超过了个体私权利可能受到的侵害的担心。
六、关于巨额财产来源不明罪有罪推定争论的分析与思考
由于刑法规定：国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大，经责令说明来源，本人不能说明其来源合法的，差额部分以非法所得论。因此有些学者就此认为，巨额财产来源不明罪的举证责任倒置或者证明责任转移，导致了许多地方的司法机关认为，是要运用证据证明行为人占有财产或支出明显超过其合法收入，举证任务就已完成，剩下的主要责任则由被告人承担。【3】笔者认为，上述观点和做法没有准确把握证明责任在巨额财产来源不明罪这一特殊犯罪中的特定表现形式,使有罪推定的错误观念在一定程度上得以贯彻,既不利于犯罪嫌疑人、被告人合法权益的保障,也不利于实现司法公正和诉讼证明任务的完成以及刑事政策的实现。笔者以为，巨额财产来源不明罪构成要件的特殊性的确减轻了公诉机关的举证责任，但并没有改变证明规则，既由公诉机关举证，而不是举证责任的倒置，理由如下：
笔者认为，本罪并非有罪推定，我国《刑事诉讼法》第12条也明确规定:“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。”这被认为是我国确立了无罪推定原则或者吸收无罪推定原则的基本内容的标志。在诉讼证明的意义上,无罪推定原则的本质就在于明确控诉机关在刑事诉讼中的证明责任。控诉机关履行提供证据和责任必须达到犯罪事实清楚、证据确实充分的程度,若不能证明被告人有罪或者不能排除辩方的证据和合理怀疑,则应判定被告人无罪。对被告人来说,他有辩护的权利,提供证据也是他行使辩护权的一种方式,却没有证明自己无罪的义务,不能因为被告人没有证明自己无罪而认定被告人有罪。在刑事诉讼中,证明责任由控诉方承担,并不影响被告人有提供证据的权利或特定情形下让他承担提供证据的责任。说服责任的实现并不只与负有证明责任的控诉方提供证据责任的履行密切相关,被告人行使提供证据的权利或者履行提供证据的责任的方式和程度都对控诉方能否实现说服责任有积极影响。而巨额财产来源不明罪系一独立罪名，有着特定的立法目的和调整范围，在构成要件上也有别于其他罪名，所以,必须理清责令犯罪嫌疑人或被告人自我证明巨额财产的来源合法,并不是举证责任的转移;若犯罪嫌疑人或被告人不能证明其巨额财产来源合法,犯罪嫌疑人或被告人在“责令”之下的“说明”,并不能等同于正常意义上的“自证其罪”。第一,犯罪嫌疑人、被告人在此承担的并不是司法机关转移的举证责任,其对司法机关的提问所做的回答——对巨额财产来源合法与否的说明,是在履行一种特殊的义务,也是在行使为自己辩护的权利。在巨额财产来源不明罪案中,司法机关的举证责任有所减轻,因而被告人若想免受刑事追究,更有必要行使抗辩权;第二,在其他案件中,被告人是否作抗辩,按刑诉法的证据原则,并不影响定罪,但在巨额财产来源不明案中,被告人作为特殊主体,由其特殊身份决定,法律规定其一种特殊的义务——证明巨额差额财产来源之合法性,这是国家用增大公职人员权力行为透明度的方式对公职人员权力行为的一种监控。这就好比社会公众人物的隐私权,在对抗公众对公共事务之知情权时,隐私权要服从知情权一样,巨额财产来源不明案中犯罪嫌疑人、被告人的不承担“自证其罪”义务的权利,也应受到限制;第三,我国刑诉法目前尚未完全确立犯罪嫌疑人、被告人的沉默权,即使有朝一日确立了,对巨额财产来源不明案中的犯罪嫌疑人、被告人,也应是受到限制的。
七、巨额财产来源不明罪有关法定刑的争论的分析与思考
巨额财产来源不明罪设立以来，屡受各界诘难，其中最大的争议热点之一就是最高刑为五年是否太轻，是否罚不当。许多人认为巨额财产来源不明罪规定法定刑偏轻，罚不当罪，客观上放纵了犯罪，并不符合罪刑相一致原则，也容易导致司法腐败行为的发生。【5】也有的学者认为，从无罪推定的原则出发，对于普通的刑事犯罪应当是＂疑罪从无＂，而巨额财产来源不明罪却在一定程度上将证明自己无罪的责任转移到被告人身上，采取的是疑罪从有。这本身就表明了立法者对此行为的严厉态度．从罪刑相适应的角度分析，行为人应当承担的刑事责任和应受刑罚处罚是与其犯罪行为和人身危险性相均衡的。巨额财产来源不明罪中，行为人巨额财产的获得可能是通过非法途径，也可能通过合法途径，其责罚的前提和基础是持有这些财产并不能做出圆满解释，且无证据证明行为人实施了贪污受贿等犯罪行为，不符合贪污贿赂犯罪构成，期待以惩治贪污贿赂的刑罚适用于巨额财产来源不明罪，显然不合适，因此，对这一犯罪行为给予较轻的责任评价是适当的。【12】
笔者本人认为，判断一个罪与刑罚的结合是否合理,主要应看是否有利于发挥刑罚的积极功能,有利于实现预防犯罪的目的,是不是符合社会形势对刑罚的需要,要通过贯彻惩罚与教育相结合的方针,收到预防犯罪的实效,单纯的重刑或轻刑都不利于刑罚目的的实现。首先，该罪名产生于特定的历史背景下，设立巨额财产来源不明罪是为了严密刑事法网,打击贪污贿赂犯罪,维护国家公务人员的清正廉洁,防止一些人逃避国家法律制裁,是对贪污受贿罪的一种补漏性规定,弥补了当时我国反贪立法的漏洞，在一定程度上确实打击了贪污腐败行为，目前，根据我国的国情还不宜取消这一罪名，也不宜过分加重法定刑。合适的做法是将巨额财产来源不明罪的法定刑适当提高,使该罪的法定刑与贪污、受贿罪相近，从而达到预防犯罪的目的。
综上所述，巨额财产来源不明罪的确立，为反腐倡廉提供了有力的法律武器，对遏制腐败、净化社会风气起到了积极作用。但由于新刑法第395条存在着的不足，需要进一步加以明确和完善。在完善立法的同时也需要对它的前置制度加以建设，如个人财产申报制度、金融监管制度和监督制约制度。所有这些都必须坚持在党的正确领导下建立健全各种配套制度，并通过法律上升为国家意志来予以保障。只有这样才能更好的促进具有中国特色的社会主义刑法体系的建设，才能更有力地打击腐败分子，才能更快、更好地进行经济建设。
总之，只有科学合理的建设好我国的财产申报和金融监管制度，坚持党的监督、群众监督和舆论监督等多方面的制约机制相结合，认识到我国反腐败斗争的形势是严峻的，反腐败工作必将是一项长期性的、系统的综合工程，才能将我国的反腐败工作认真高效的进行到底。
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