能否将但书的内容作为犯罪构成的一个要件呢？我们认为，如果坚持犯罪构成是行为成立犯罪的唯一标准，那么就应该将但书的内容作为犯罪构成的一个要件。我国刑法第13条关于犯罪的立法定义，既未采用纯粹的社会危害性标准，也未采用完全的刑事违法性标准，而是一种刑事违法性和社会危害性相结合、规范标准和非规范标准互为补充的复合标准。在这种复合标准之下犯罪认定可区别为如下四种情况：（1）具有刑事违法性且有相当程度的社会危害性，构成犯罪，这是复合标准的要求；（2）没有刑事违法性也没有相当程度的社会危害性，不构成犯罪，这是复合标准的逻辑推论；（3）具有刑事违法性但没有相当程度的社会危害性，不构成犯罪，这是但书的要求；（4）没有刑事违法性但有相当程度的社会危害性，不构成犯罪，这是罪刑法定原则的限制。在我国刑法学理论中，行为具有刑事违法性就是行为符合犯罪构成，因此，以上关于社会危害性与刑事违法性的关系的论述，也是对但书与犯罪构成关系的说明。
应该指出，在我国刑法学界，有学者也认为社会危害性和犯罪构成是统一的，但是这种认识并不是把表明社会危害性程度的但书纳入犯罪构成之中进行考察，而是将社会危害性作为传统四要件的实质体现所得出的结论。因此，我国犯罪构成中的社会危害性大体相当于大陆法系中的实质违法性。认为大陆法系的犯罪论体系是合理的，并在批判我国的犯罪构成的同时提出以大陆法系的犯罪论体系为参照，这就等于实质违法性的判断之于它们的犯罪论体系是合理的；而实质违法性及其判断原理与我国犯罪构成理论中的社会危害性又是相似的，既然如此，就没有任何理由指责我国犯罪构成体系中的社会危害性。所以，根据社会危害性与根据犯罪构成要件来认定犯罪，是形式与实质相统一的犯罪构成要件实现其自身的过程。我国的犯罪论体系表明，我们从来就不存在脱离社会危害性的犯罪构成要件。关于大陆法系的实质违法性相当于我国刑法中的社会危害性进行判断的论断，在我们看来是正确的。但问题在于，大陆法系实质违法性的判断是其犯罪体系当中一个构成要件的判断，即违法性的判断，此外还要进行前置的构成要件符合性的判断和后续的有责性的判断，也就是说，仅有实质违法性还不能认定行为成立犯罪，而我国社会危害性的判断，如果不纳入犯罪构成之中作为其一个要件，却是一个综合判断，其结果将会是，只要有社会危害性就可能作为犯罪处理。对此，学者也指出，虽然我国犯罪构成理论中的社会危害性大体相当于大陆法系中的实质违法性，不过二者在各自犯罪论体系中的地位是不同的。社会危害性是我国犯罪论体系构建的基础，所有的构成要件都是对社会危害性的反映；而在大陆法系国家，实质的违法性并不是整个犯罪论体系的基础，只是犯罪成立二要件中的一个。所以，我们认为，合理的选择应该是将体现社会危害性要求的但书作为犯罪构成的一个要件。如果将但书作为犯罪构成的一个要件，那么这个要件是什么性质的要件呢？我认为，但书作为犯罪构成的一个要件，它不同于传统刑法理论中的四要件，应该属于消极要件。然而但书与此明显不同，一个行为如果符合了但书的规定，就排除了该行为的犯罪性，也就是说但书是从犯罪不成立的角度来说明犯罪构成的，它应属于消极要件。
我国刑法中的犯罪不仅是具有社会危害性的行为，而且是社会危害性达到一定程度的行为。因此，如果符合犯罪构成要作为行为成立犯罪的充分条件，那么它就不仅要说明行为具有社会危害性，而且要说明行为的社会危害性达到一定的程度，欠缺上述两个条件中的任何一个，犯罪构成是犯罪成立的充分条件的结论就站不住脚。而社会生活中的行为，可以区分为对社会有益的行为、对社会有害的行为和对社会既无益也无害的行为。其由社会生活的复杂多样性和立法能力、立法技术的有限性所决定，立法者在刑法中所设计的行为模式有时会包含对社会有益的行为，这时就需要通过立法此类行为予以排除，这就是正当防卫等排除犯罪性的行为，此其一。其二，立法者在刑法中所设计的行为模式尽管大多是对社会有危害的行为，但这些行为的社会危害程度不一定都达到了需要用刑罚予以惩治的程度，这就需要对这些行为的危害程度在量上进行一定的限制，这就是但书。
综上所述，我们认为，我国刑法中犯罪的构成要件除了传统刑法学理论所列举的四个共同要件及分则具体犯罪的特殊要件外，还应该包括行为正当性的判断及刑法第13条但书的判断。如果把前者看成是犯罪构成的积极要件，则不妨把后两者看成是犯罪构成的消极要件。在这种重构后的犯罪构成模式中，一个行为要成立犯罪，不仅要受到传统犯罪构成四要件的制约，而且要受到但书和排除犯罪性行为的限制。
四、关于重构后的犯罪构成若干问题的说明
（一）坚守了“符合犯罪构成是行为成立犯罪的唯一标准”的论断
纵观我国刑法学界在犯罪构成上的主张，大致可以分为两类：第一类是要件增减刑论，即主张将传统的四要件予以增加或者减少。第二类是要素重组论，即将传统四要件下的要素予以重新组合，主要是以大陆法系的犯罪成立三元论为样板，对我国的犯罪构成模式进行改造。但无论是要件增减论还是要素重组论都坚持了一个理论前提，即符合犯罪构成是行为成立犯罪的唯一依据。我们所倡导的新的犯罪构成要件论亦没有脱离这个论断，相反，恰恰是以这个论断为立论前提的。在这种理论框架下，符合正当防卫等排除犯罪性行为的要求以及符合但书所规定的的条件的行为之所以不是犯罪，是因为它们不符合犯罪构成，因为正当防卫等排除犯罪性行为以及但书本身就是犯罪构成的要件，只不过是消极要件。
（二）有别于“要素重组论”
要素重组论者的一个立论前提是大陆法系的犯罪构成理论优于我国的犯罪构成理论，这是一个值得商榷的问题。比较大陆法系的犯罪构成要素和我国的犯罪构成要素，二者之间基本没有什么差别。可以说，当今世界各国刑法中的犯罪构成要素都是大致相同的。有学者提出了对我国犯罪构成体系进行重构的设想，其基本内容为：（1）保留传统犯罪构成体系中的犯罪主观方面和犯罪客观方面，改造为行为的主观方面和客观方面内容，以此作为犯罪构成的第一层次要件，即事实要件。（2）将现有的犯罪客体构造为从整体法秩序立场进行评价的违法性，以此作为第二层次的违法性评价，并将正当防卫、紧急避险等正当化行为置于其中，作为违法阻却事由或合法辩护事由。（3）将现有的犯罪主体要件构建为责任领域，以此作为第三层次的有责性评价，未成年、精神病等责任阻却事由或合法辩护事由则放于此一层次。当然，也可学英美的犯罪构成模式，将违法性评价和有责性评价合并为第二层的要件，这是因为二者均属于价值评价层次，其所采用的均是反面检查的方法，即通过有无阻却事由和合法辩护事由来推定违法性和责任的存在。即将犯罪主体要件中的要素搬入有责性评价中，称为责任阻却事由，将正当防卫等排除犯罪性行为和犯罪客体要件并列起来，称为违法阻却事由。可能唯一与我国犯罪构成理论有所区别的是，论者将犯罪构成分为三个层次。在大陆法系的违法性和有责性两个层次的判断中，主要采用的是反面审查的方法，即如果行为或行为人具有违法性阻却事由或者责任阻却事由，则否定行为的犯罪性，这种否定是不需要以行为的构成要件符合性为前提的。就如一个妇女在遭受强奸时将侵害人打成重伤，司法者会直接确认该行为是正当防卫不构成犯罪。所以，在大陆法系的犯罪构成理论中，三个阶段的划分只具有理论意义，如果把这种理论上的划分当作司法实践活动的完全反映是不妥的。在我们所主张的犯罪构成中，对于传统的犯罪构成要件基本没有作改动，只是增加了但书和正当防卫等排除犯罪性的行为作为犯罪构成的新要件，而这是有立法依据的，因为但书和正当防卫等排除犯罪性的行为为我国刑法所明文规定，另外对于正当防卫等排除犯罪性事由本身及其理论地位的相对独立性也没有改动，只是将其独立于传统的犯罪构成要件作为犯罪构成的另一个消极要件。所以说，我们所提出的犯罪构成的新表述最大限度地维持了我国犯罪构成理论的稳定性。
（三）实现了排除犯罪性行为的理论体系定位
排除犯罪性行为在世界各国刑事立法和刑法学理论中的地位是无可置疑的，但其在刑法学理论体系中的位置却不尽相同。在大陆法系国家的刑法理论中，犯罪成立须具备构成要件该当性、违法性、有责性，符合构成要件的行为不一定违法、违法的行为不一定有责。阻却违法性事由、阻却责任事由是与构成要件相对分离的，前者属于犯罪成立之第二个要件“违法性”的范畴，后者属于犯罪成立之第三个要件“责任”的范畴。符合构成要件即具有构成要件该当性的行为，在“违法性”的审查中可能因为存在“阻却违法性事由”而使行为归于犯罪的不成立，符合构成要件、具有违法性的行为，在第三个要件“有责性”的审查中还可能因为存在“阻却责任事由”而使行为归于犯罪的不成立。违法性中考察的阻却违法性事由与责任领域的责任阻却事由，分别具有独立的阻却犯罪成立的特定功能和意义。两者都是犯罪构成理论内部的有机组成部分。
然而，排除犯罪性行为在我国刑法学理论体系中的位置一直是困扰刑法学人的一个问题。如何解决这种形式归属与内容隶属不相协调的矛盾，而按照我们所设计的犯罪构成要件理论，则在保证排除犯罪性行为独立性的基础上，将其作为犯罪构成的一个独立要件，从而解决了上述矛盾，使排除犯罪性的行为在刑法学理论中找到了自己的归宿。
（四）保证了犯罪构成对于实质正义的实现功能
犯罪构成不能只是一种理论模式或者法律模型，它必须发挥刑法的基本功能。因此，犯罪构成的功能常常成为刑法学研究者审视犯罪构成的一个视角。有人指出，由于我国的刑事违法评价是单层次的、一次性的、违法性的形式审查，这使得它具有的机能也是非常单一的，仅限于限制刑罚权、保障人权的机能。这也使得我国现有的刑事违法评价机制不能解决形式违法与实质违法的矛盾，尤其是不能解决立法的一般公正与司法的个别公正的矛盾，在实践中往往造成违背实质正义的判决的出现。所以该论者提出对行为的刑事违法性的评价须经由两个阶段或层次：第一阶段，是违法性的形式审查，依据刑法分则明文规定的犯罪构成进行评价，此阶段奉行的理念是罪刑法定主义；第二阶段，是违法性的实质审查，对具有形式违法的行为从价值上进行评判，具体的操作可以从判断该行为是否具有违法性阻却事由入手，从而将不具备实质违法性的行为排除于犯罪之外，保证实质正义的实现，此阶段奉行的理念是实质正义。一个具体的行为，只有在经过形式审查与实质审查两个阶段的评价之后，始能最终认定为具有刑事违法性，方可对其按犯罪处理。另外，在违法性的实质审查阶段，在行为被肯定具有实质违法性之后，尚可对该行为进行违法性程度的评价，并以之作为裁量刑罚的一个重要基础。刑法学理论界比较普遍的看法是，我国的犯罪构成是形式和实质相统一的，是事实认定和价值评价的统一，不能简单地将我国的犯罪构成要件混同于大陆法系的犯罪构成要件的符合性。在论者所设计的第一个阶段中，根据刑法分则明文规定的犯罪构成对行为进行评价，应该是形式和实质相统一的，而非如论者所说仅仅是形式的审查。其次，论者所提出的违法性的实质审查，所谓的违法阻却事由实际是我国刑法中的正当防卫等排除犯罪性的事由，而这与我国刑法第13条但书的内容并没有实质差异。所以，依据我国的理论研究实际和刑事立法的规定，直接将正当防卫等排除犯罪性的行为和但书作为犯罪构成的两个要件。
在我们所提出的犯罪构成的模式中，但书可以将那些符合犯罪构成积极要件但是社会危害性不大的行为排除在犯罪圈之外，从而实现实质正义。如在我国首例安乐死案件中，如果对行为人以故意杀人罪论处，则明显有违社会的伦理道德和公众的正义观念，因此适用但书判定行为人无罪则可以很好地解决这个问题。即协调了形式正义与实质正义的矛盾，协调了内在的法律价值与外在的社会价值之间的冲突。
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