罪行为人在较长时期内,多次进行犯罪活动,屡教不改,并以犯罪所得为主要生活来源或腐化生活来源的。我国《刑法》对惯犯作了特殊规定。例如《刑法》第264条规定的“多次盗窃”,对于一种犯罪,《刑法》常作为一罪处以较重的刑罚,不适用数罪并罚。
总之,数罪并罚的“数罪”,是实质上的数罪。即行为人以两个或两个以上的犯罪故意或过失,实施了两个或两个以上的犯罪行为,符合两个或两个以上犯罪构成的数罪。
三、实施数罪并罚的原则和方法
(一)实施数罪并罚的原则
数罪如何实现并罚,各国立法所采取的原则不同。概括而言,大体有以下几种主张:
1、相加原则。
指在一罪一罚的基础上,将数起数罪分别定罪判刑,再将所有刑罚相加在一起,全部来执行。美国就是实行这种原则的国家,从而在美国有的犯罪人刑期就长达几十年甚至一百多年。这样,有期徒刑和无期徒刑就相同了,混淆了有期自由刑和无期自由刑的界限。
2、吸收原则。
即重刑吸收轻刑的原则。前苏联就是采取这种方法的国家。这种方法对无期徒刑和死刑的人来讲,是可以的;但有时会使犯数罪和犯一罪和犯罪分子受到的刑罚一样,未免有失公平,会使犯罪分子在实施一个重罪后,肆无放忌地实施具有同等刑罚或刑罚较轻的犯罪,而得不到应有惩罚,因此,单纯采用此类原则的国家不多。
3、限制加重原则。
即以数罪中最重的刑罚为基础,再加上一定的刑罚,作为执行的刑罚,但不可超过一定的限度;或先对数罪分别量刑,后在刑期总和以下,最高刑以上酌情决定刑期,并规定宣告刑不得超过一定的限度。在一定程度上,这种方法弥补了相加原则、吸收原则两种方法的不足,这是较实际的。但是这种方法只适用于一部分刑种。如有期徒刑、拘役、管制等。
4、折衷原则。
即根据不同情况采取以上三种方法或其他不同的原则。例如一人犯数罪被判处几个死刑、几个无期徒刑或数罪中有一死刑或无期徒刑的,采用吸收原则,只宣告一个死刑或无期徒刑,其他主刑被吸收不再执行,但附加刑一般不被吸收。
我国《刑法》继承了革命根据地时期和建国以来的经验,吸收了古今中外的经验,采用了折衷原则。
(二)实施数罪并罚的方法
依据《刑法》第六十九条、第七十条、第七十一条之规定,有三种不同的并罚方法:
1、《刑法》第六十九条规定:“判决宣告以前一人犯数罪的,除判处死刑和无期徒刑外,应当在总和刑期以下,数刑中最高刑以上,酌情决定执行的刑罚,但管制最高不能超过三个年,拘役最高不能超过一年,有期徒刑最高不能超过二十年。如果数罪中有判处附加刑仍须执行。”本条是关于数罪并罚原则和数罪并罚时附加刑是否执行的规定。在运用本条时,应注意以下几个问题:
(1)数罪中有判处两个以上的有期徒刑、拘役或管制的,要在数罪总和刑期以下,数刑中最高刑以上,酌情执行刑期。管制最高不能超过三年,拘役最高不能超过一年,有期徒刑最高不超过二十年,这样才可以体现限制加重原则。
(2)数罪中,若有一罪被判处死刑或无期徒刑,其余的罪被判无期徒刑、有期徒刑、拘役或管制的,只执行死刑或无期徒刑一个,其他刑罚不再执行。如此,就体现了重刑吸收轻刑原则。
(3)数罪中的主刑,不论是死刑、无期徒刑、拘役或管制,如同时判处了罚金、剥夺政治权利或没收财产等附加刑,其附加刑仍须执行。
2、《刑法》第七十条规定:“判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当对新发现的罪作出判决,把前后两个判决所判处的刑罚,依照本法第六十九条之规定,决定执行刑罚。已执行的刑期,应计算在新判决的决定刑期内。”这是关于判决宣告后,刑罚执行完毕以前,发现漏罪的并罚方法规定。这种并罚也称“先并后减”。例:王某犯了盗窃罪和贪污罪,司法机关只发现了他的盗窃罪,并判处其有期徒刑六年。在服刑二年后,又发现他犯有贪污罪没有判处,这时贪污罪应判处三年有期徒刑,则按《刑法》第六十九条规定,应在九年以下六年以上决定王某的刑期。如果决定为七年,应当减去已执行的二年,王某尚需服刑五年。
3、《刑法》第七十一条规定“判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,被判刑的犯罪分子又犯罪的,应当对新犯的罪作出判决,把前罪没有执行的刑罚和后罪所判刑处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。”这是关于判决宣告后,刑罚执行完毕以前犯罪分子又犯新罪的并罚方法规定。这种“先减后并”的并罚计算方法,体现了对服刑过程中犯新罪的犯罪分子处罚从严的精神。
据以上论证可知:凡在判决宣告前犯数罪的或在判决宣告以后,刑罚还没有执行完毕前,又发现漏判刑的;或判决宣告以后,刑罚没有执行完毕以前又犯新罪的,均适用数罪并罚原则。但在司法实践中,有的人民法院对刑满释放以后,又发现漏判罪行或又犯新罪的犯罪分子,连同其已执行完毕的刑罚一并适用数罪并罚原则,显然是不妥的。本人认为,对此类案件,只能依法判刑,不能再和已经执行完毕的刑罚合并处罚,对符合累犯条件的要按累犯人生处罚。
四、关于同种数罪是否实行并罚的问题分析
根据《刑法》第七十条、七十一条的规定,判决宣告以后,刑罚还没有执行完毕以前,发现漏判的和在服刑过程中又犯新罪的犯罪分子,不论是否属于同种数罪都应实行并罚,这在理论上和实践中都是没有分歧的。但对《刑法》第六十九所规定条文中的“其他罪”,是否包括同种罪,没有明确的法律解释,判决宣告以前一人犯同种数罪的,是否实行并罚?则有分歧意见。一种意见认为,同种数罪不能实行并罚;另一种意见则认为同种数罪可以实行并罚。
持同种数罪不能实行并罚的人认为:
首先,根据法律规定,数罪并罚的前提必须是行为人犯有数罪即同一行为人犯有实质的数罪或独立的数罪。如果漏罪与前罪是同一种罪,应当认定为连续犯,按一罪处罚,而不应数罪并罚。
其次,从司法实践看,如果对同种漏罪数罪并罚,会出现罪刑不相适应的情况。第一,若前罪和漏罪属同种罪,数罪并罚,其法定刑将相应提高。例如,甲因犯伪造公司印章罪被判处有期徒刑三年,在服刑期间,发现其在判决之前还曾经伪造过其他一枚公司印章,也应判处有期徒刑三年。这样,法院应在三年以上六年以下量刑。然而,由于甲在判决前连续实施了两个伪造公司印章的行为,是一种连续犯罪,其最高刑期只能是有期徒刑三年,这样,就会侵犯被告人的合法权益;第二,若前罪和漏罪属同种罪,且为分档量刑之罪时,就会出现放纵犯罪的情况。例如,甲因奸淫两名幼女被判处有期徒刑十年,在刑罚执行过程中,发现其在判决前还曾经奸淫过其他两名幼女。这时,若按数罪并罚的原则,对两个强奸罪并罚,其刑期总和最高也只是二十年有期徒刑。然而,甲连续强奸四名幼女,是一种连续犯,属一罪。按照《刑法》第二百三十六条第三款第二项的规定,是可能判处无期徒刑或死刑的,这样无疑又放纵了犯罪。
对此问题,本人同意后一种看法,认为同种数罪应实行并罚。因为犯罪构成是使行为人负刑事责任的唯一基础。一个人的行为只要符合犯罪构成要件,就构成了犯罪。符合一个犯罪构成要件,就构成一个犯罪;符合二个犯罪构成要件,就构成数个犯罪。数罪的犯罪构成,就其法律性质而言,可能相同,也可能不同,也就是说,数罪既可以构成同种数罪,也可以构成不同种数罪。同种数罪,不同种数罪,是“数罪”的两种形式。我国《刑法》总则第四章第四节中对数罪并罚已经有明确的规定。因此,不论是同种数罪还是不同种数罪,原则上都应适用数罪并罚的原则。如果《刑法》第七十条、第七十一条两条规定的情况均可以适用数罪并罚,而第六十九条的同种数罪不可以并罚,那就形成了条文之间的相互矛盾。可见,在第六十九中的同种数罪并罚问题上,似乎还有欠妥。但是,具体到每一个犯同种数罪的犯罪分子是否都必须适用并罚?这应看实际情况而言。如《刑法》中规定的“情节严重”、“情节特别严重”、“情节特别恶劣”、“数额较大”、“数额巨大”、“致人死亡、重伤”、“造成严重后果”或“后果特别严重”等等从重处罚幅度,基本上解决了一人犯同种数罪的处刑问题,符合以上情况的,就可按一罪从重处罚。如果《刑法》分则条文只规定了单一的量刑幅度,且法定刑期低,不实行并罚处刑显然失轻的,则应当实行并罚。在司法实践中,对于那些社会危害性很大,又符合数罪构成的,不并罚显失轻的,就应当实行数罪并罚。只有如此,才符合实事求是的精神和罪刑相适应的原则。
参考文献:
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