论交通肇事罪中逃逸行为的特征及构成要件(三)

    前四种“积极逃逸”情形【指（1）—（4）项】本身可能构成故意杀人罪（不仅不积极救助处于危险状态的被害人，而且采取的措施排除、阻碍了其他人的发现与救助，直接导致被害人死亡，属于“作为”的行为方式）；第五种“积极逃逸”的情形下有可能构成数罪，如交通肇事罪与故意杀人罪，实行并罚（当然是否构成数罪，还要参照前述“交通肇事罪责任体系”，看逃逸之前的肇事行为本身是否符合交通肇事罪的构成条件）。

四、交通肇事逃逸致人死亡与不作为犯罪的问题。

    在交通肇事后，肇事者逃逸致被害人死亡情况中，肇事者是构成交通肇事罪还是不作为的故意杀人罪，可能会因具体情况而定。其中，交通肇事行为引起的救助被害人义务能否作为不作为犯罪中的作为义务来源，交通肇事逃逸行为与受害者死亡结果之间是否可能具有刑法上的因果关系在刑法理论和实践中存在着相当大的争议。

一、不作为犯罪中作为义务的形式来源与实质要素

所谓不作为犯罪，是指行为人负有实施某种特定行为的法律义务，并且能够实行而不实行的犯罪。。我国台湾学者认为不作为犯罪，是指法律条款对于某种特定之当事人，原则规定有作为义务，但行为不履行特定义务，而致犯罪实现者。。对此，我们可以列出构成不作为犯罪的一般公式：一是行为人负有某种作为的特定法律义务；二是行为人有能力履行特定法

律义务；三是行为人没有履行特定法律义务。不难看出，行为人具有作为义务是不作为犯罪的前提，作为义务是不作为犯罪的核心要素。没有作为义务，就不可能构成不作为犯罪。

1．作为义务的形式来源

 在我国刑法理论中，关于特定作为义务的形式来源，学者中存在着争议，大致有以下几种观点： (1)三来源说。认为不作为特定义务的来源有：法律上的明确规定；职务或业务上的要求；行为人先前的行为。。此说是我国刑法理论的传统观点，也是目前的通说。 (2)四来源说。此说认为不作为义务来源有：法律明文规定的作为义务；职务或业务要求的作为义务；法律行为引起的作为义务；先行行为引起的作为义务。 (3)五来源说．认为作为义务的根据多种多样，依照我国的国情和刑法规定精神，可归纳为以下五方面：法律上的明文规定；职务和业务上的要求；行为人先行行为；自愿承担的某种特定义务；在特殊的场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。

2．作为义务的实质要素

仅有作为义务的形式来源并不一定产生作为义务，只有同时具有作为义务的实质要素才能产生作为义务．也就是说，作为义务的形式来源只是提供了产生作为义务的形式框架，在框架之中的某种行为只有同时符合实质要素的要求，才能产生作为义务．例如，仅仅具有某处民事法律的规定这一作为义务的形式来源，并不一定产生防止结果发生的不纯正不作为犯的作为义务，因为民事法律规定一个人为特定的行为，在立法意图上并没有让违背作为规定的人构成刑法上的不作为犯．因此，作为义务来源的实质要素是对作为义务的形式来源起到过滤作用，它具体包括三个要素：(1)法益对行为人具有现实的依赖性； (2)法益面临现实的迫切的危险性； (3)行为人对法益具有排他的支配性。

     二、交通肇事逃逸行为与受害者死亡结果之间的因果关系

    1．不作为犯罪因果关的有无

不作为犯罪是否存在因果关系，在刑法理论上素有争论，撇开具体论述上的差异，学者间的观点大致可以分成两派，即否定说与肯定说。否定说不承认不作为具有原因力，因而否定不作为案件中存在因果关系．此说仅从物理学角度来理解因果关系，认为不作为在物理上属于”无”，“无中不能生有”．他们认为从人的身体举止上讲，不作为处于人体消极的静止状态，不具有任何物理力，对于现献或外界事物不起任何变更或影响的作用，因而认为不作为不具有引起结果发生的原因力，不作为案件中也 就不存在因果关系．肯定说承认不作为本身对结果的发生具有原因力，因而肯定不作为案件的因果关系．但在阐述不作为原因力的理由上，又有几种不同的主张：第一种，“作为义务违反说”．此说认为，按照法律的规定，有义务防止一定结果发生的入违反法律规定，不履行此种作为义务致使一定结果发生时，从法律上观察，其价值与直接引起结果的作为相同。第二种，“排除防止结果条件说”．此说认为，在不作为犯罪中，引起结果发生的行为属于积极条件，防止结果发生的行为属于消极条件。例如 

汽车司机某甲因超速开车将某乙撞伤，这属于引起死亡结果的积极条件。某甲将某乙送往医院医治，以防止死亡结果的发生，这属于防止结果发生的消极条件．若某甲肇事后不将某乙送往医院，而是将某乙弃于公路上自行逃逸，终致某乙因未得到及时抢救而死亡，那么，某甲不将某乙送往医院的不作为，就是引起某乙死亡的原因。第三种，“防果可能说”。这种观点认为，不作为对于结果之所以存在原因力，其理由不在于应负有作为的义务，而在于行为人如起而作为，就有防止结果发生的可能。如果行为人在能够防止其它原因的进行而不致发 

生危害结果的情况下，他却不起而防止，结果就必然发生，则这个不作为就是结果发生的原因。我认为，不作为犯罪存在因果关系。否定说从物理的角度，以自然、机械的眼光看待刑法上的危害行为，否认不作为犯罪因果关系的存在，这种主张实际上是基于因果行为论而推导出来的错误理论．因为刑法惩罚的危害行为不单是一种自然现象，而且是一种社会现象，这种行为之所以受惩罚，不在于它的自然属性如何，而在于从社会意义上来说，它们都能给