论正当防卫(一)

目录

一、 正当防卫的概念

二、 正当防卫的成立条件

三、 特殊防卫与特殊防卫的要件

四、 正当防卫的行为与特殊防卫的界限

五、 注释

【内容摘要】：正当防卫是法律赋予公民在国家，公共利益，本人或他人的人身，财产和其他权利受到不法侵害时刻采取的正当行为，为避免其滥用，对其适用规定了严格的条件，为保护公民人身安全，对暴力犯罪规定了特殊防卫的内容。

关键词：正当防卫 消极防卫 无限防卫权 特殊防卫

一、正当防卫的概念

正当防卫属于正当行为中之一种，指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一，（我国刑法学界将这类形式上符合犯罪构成要件，但实质上不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为，称作“排除危害性行为”、“排除违法性行为”或者“排除犯罪性行为”。）但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。 二．正当防卫的成立条件 为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口，对正当防卫的成立做了严格的限定条件。其中包括起因条件，时间条件，对象条件，主观条件，及限度条件。在此只分析正当防卫的时间条件和限度条件。 （一）时间条件。正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行。所谓正在进行，是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。 1、对不法侵害的开始，我国理论和实践中均有较大争议，主要有以下四种观点： （1）．进入侵害现场说。此说认为，侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始。 （2）．着手说。此说认为，不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”，正当防卫在不法侵害着手时进行的。 （3）．直接面临危险说。此说认为，不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。具体包括两种情况：一是不法侵害行为已经着手进行，合法权益正在遭受不法侵害；二是不法侵害的实行迫在眉睫，合法权益将要遭受不法侵害。 （4）．综合说。此说认为，一般应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始，但在不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应认为不法侵害已经开始。以上四种观点，综合说是最为全面，最接近于正当防卫的立法宗旨，最有利于保护当事人合法权益的。 2、不法侵害尚未结束，应在实践中作具体分析，可以是不法侵害行为正在进行中，也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中，但是有些情况下，虽不法侵害所导致的危险状态尚在继续中，但正当防卫行为并不能将其排除，则应视为不法侵害已经结束。正当防卫的结束，可以是不法侵害人自动停止或不可能继续进行，也可以是不法侵害已经既遂且不能及时挽回不法侵害造成的损失。在不法侵害尚未开始前或结束后进行的防卫行为则是不适时的。 （二）限度条件。指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。何谓必要限度，有三种观点： 1、基本相适应说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应。 2、需要说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫人制止不法侵害所必需的限度只要所造成的损害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害，也不能认为是超出了正当防卫的必要限度。 3、相当说。认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。 上述三种观点中，基本适应说提出了必要限度的特征，即承认相适应不是绝地等同，而是可以超过，但同时又强调不能明显超过，差距过大，此种学说有利于保障公民正当卫权的行使，也能防止防卫者滥用权利，故而有其合理之处。但它仅从防卫和侵害两方面的性质、强度等客观特征上加以权衡，没有考察防卫者的主观目的，因而缺乏考察问题的高度，有可能导致将那些防卫行为与不法侵害虽然基本相适应，但却非制止不法侵害所必需的情况作为正当防卫处理，从而会不适当地扩大正当防卫的范围。而客观需要说以防卫人制止不法侵害所必需作为必要限度的标准，强调了防卫目的的正当性，因而抓住了理解必要限度之关键。但是这种观点过分强调客观需要，而完全忽视防卫行为与不法侵害的相当性，没有对防卫者设定必要的约束，有可能导致防卫者滥用防卫权，从而给不法侵害人造成不适当的损害。上述相当说实际上是客观需要说与基本适应说的有机结合，既抓住了理解必要限度的本质的、关键的特征，有利于鼓励公民实行正当防卫，又提出了对防卫者的必要约束，有利于保障正当防卫的正确行使，从而汲取了基本适应说与客观需要说的合理之处，避免了两者之不足，可谓是合理而可取的主张。正是鉴于此，相当说后来逐渐成为我国刑法理论上的通说和指导刑事司法实践的主导理论。　 应当注意的是，“明显超过必要限度”和“造成重大损害”，实质是正当防卫限度条件的一体两面。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现；“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。也就是说，“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况，换言之，只是在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题；不存在所谓的‘手段过当’而‘结果不过当’或者相反的现象”。对正当防卫加以限度条件是否会使防卫人在防卫时考虑到自身行为是否过度而影响其权利，刑法典规定了对某些不法侵害可实行无限防卫权。

三、特殊防卫与特殊防卫的构成要件

从某种意义上讲，特殊防卫权是正当防卫权的一种特殊形式，两者之间具有包容关系。其构成条件与正当防卫权构成条件相似，新刑法规定的特殊防卫条款，完善了我国的正当防卫制度，对威慑犯罪分子，鼓励公民积极形式防卫权，同不法侵害作斗争，树立见义勇为的社会风尚，具有重要的意义。

特殊防卫，也有人称之为无限防卫、无过当防卫、特别防卫等。根据修订后的《中华人民共和国刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”由此开创了我国无限防卫权刑事立法化的先河。这一规定的立法用意，主要是为了纠正过去司法实践在处理防卫过当案件时普遍存在的一种偏严的倾向，鼓励公民更好地利用防卫权，以保护合法权益，维护社会秩序。

无限防卫权即“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这一规定的立法意图是好的，就是想要强化正当防卫制度的适用，但令人遗憾的是出现了所势必会走向另一个极端，会使正当防卫成为私刑的借口。我们知道无限防卫权只是对防卫过当的一种特殊性规定，它并不能像一般正当防卫那样具有普遍适用性。作为公民的一项权利，特殊防卫并不是不受任何条件的限制，它是由保护合法权益而产生出来的一种权利，因此必须符合刑法规定的条件才能排除其社会危害性。这里就存在一个疑问：是不是无限防卫权权限于保护人身权利，而对其他权利的侵害无论有多么的严重都不能行使呢？我认为这是值得商讨的。所以，关于特殊防卫的构成要件，在理论界和司法实践中一直存在一些争议，目前主要有几种不同的观点：（1）防卫人针对的是严重危及人身安全的暴力犯罪；（2）防卫的时间，必须是正在进行的不法暴力侵害；（3）防卫的对象，必须是不法侵害者本人。

第二种观点认为，特殊防卫权的成立应当具备以下三个条件：（1）防卫人针对的是严重危及人身安全的犯罪，主要是暴力犯罪；（2）防卫的主体是任何公民；（3）防卫人杀伤不法侵害人或损害其利益，仍是制止不法侵害的防卫行为。

第三种观点认为，特殊防卫的成立条件应当具备以下四个方面：（1）前提——必须有某种特定暴力犯罪存在;(2)时机——必须是某种特定暴力犯罪正在进行之时；（3）对象——必须是针对不法暴力侵害者本人实施的；（4）主观条件——必须是防卫合法权益的意图，即必须是为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身权利。

我认为，特殊防卫是一种特殊的正当防卫，其构成要素应当与正当防卫构成要素相似。第一种观点，虽然从防卫的时间和防卫的对象及防卫范围的三个方面反映了刑法第20条第3款的立法精神，但它仅仅考虑到特殊防卫构成的客观要件，而缺乏了特殊防卫的主观要件规定，我国正当防卫的构成是主观条件和客观条件的有机统一，那特殊防卫也不例外。第二种观点虽认识到特殊防卫成立的前提条件，掌握住特殊防卫的最主要特征即防卫人防卫的暴力犯罪是严重危及人身安全的，但忽视防卫主观目的是保护公民的人身权利不受侵害、防卫对象只能是针对不法的暴力侵害者、防卫时机是暴力犯罪正在进行之时。第三种观点能全面地反映特殊防卫与正当防卫构成要件的异同点，但其主观条件的内容过宽，不能严谨地表达刑法第20条第3款的旨意。