而且与此相关的，还有对胎儿权利伤害最大的“坠胎”的问题。在我国的“计划生育”政策下，坠胎是一个普遍存在的问题。如果法律承认了胎儿在民事法律上的主体地位，那么是否就意味着坠胎或者说计划生育，是一种谋杀的行为呢？
这些关于人身权的问题，虽然不是本篇论证的主旨，即不是属于继承法律关系主体的问题。但他们却是有着深层的联系。
文档的主旨是要讨论胎儿在继承法律关系中是否有继承能力的问题。是否有继承能力取决于胎儿在继承法律关系中的地位，即胎儿是否是继承法律关系的主体。而继承法律关系属于民事法律关系的一个子类。那么根据逻辑关系，承认胎儿是民事法律关系主体，就意味着承认胎儿是继承法律关系的主体。
法律是一门复杂的社会科学，而立法更是一个系统的工程，涉及到的问题方方面面，而且往往牵一发而动全身。因此，通过立法来明确的规定胎儿是否为继承法律关系主体，是至关重要的，同时还要考虑由此而引起的法学原理和同相关法律间的适用问题。胎儿是否是法律关系主体这个问题，在我国现有的法律中就没有明确规定，只是在继承法中设置了一个预留份（后文将对此进行详细地解释）。而这样的规定因为根本没有明确其法律地位而变的名不正言不顺。这样的规定，实际上造成了一个明显的概念矛盾。如果胎儿的民事权利以出生为条件，那么它们怎么能够成为“胎儿”的权利呢？因为如果权利直到出生后才被授予，那么它们就无法成为胎儿的权利，而是一个“人”的权利了。但是，如果胎儿无权继承或者无权排除非法侵害，那么就此推论，当没有为胎儿留出遗产或者某人不法损害胎儿时，也就没有所谓的权利受到了侵害。而很明显，我们的法院并不是这样解释法律的。
那么，对于胎儿是否是继承法律关系主体这样一个颇有争议的法律问题，我们的立法应该如何处理呢？其他国家，对此又是怎么做的呢？
三、立法模式的选择
在罗马法的某些文献中，与民间所说的“胎儿或即将出生的婴儿被视为已出生儿”相吻合，胎儿实际上被视为与新生儿处于完全相同的地位。但是罗马人同时又宣布了另外一些相反的准则，否认即将出生的婴儿具有人格。对此，彼德洛.彭梵得认为，罗马法真正的原则是，胎儿从现实角度讲不是人，但由于他仍然是一个潜在的人，人们为了保存并维护自出生之时起即归其所有的那些权利。而且为对其有利，权利能力自受孕之时起计算。正如保罗所说：“当涉及胎儿利益时，母体中的胎儿像活人一样被看待，尽管在他出生以前这对他人毫无裨益。”（注5）亦即在罗马法上，当涉及胎儿利益的保护时，胎儿被视为自母体受孕时起具有权利能力。
从世界上各国的立法例来看，胎儿有无继承能力和受遗赠能力应以被继承人死亡时胎儿是否已经孕育为标准，这一点是没有问题的。
比如，德国民法典第1923条第2款规定：“在继承开始时尚未出生但已孕育的胎儿视为在继承开始前出生”。日本民法典第886条规定：“胎儿就继承视为已出生，但不适用于以死体出生的情形”。这就是说在财产继承的问题上，胎儿有继承能力，但以胎儿降生时是活着的为限。法国民法典还规定，在继承开始时尚未受胎的，或出生时没有成活的婴儿没有继承能力。保加利亚继承法第二条规定，继承开始时，已受胎者，出生且具有生命者有继承能力。越南民法典第638条第一款也规定，继承人必须是在继承开始后出生并活着，且在被继承人死亡前已受孕的胎儿。
世界上多数国家的民法在承认胎儿享有继承权时都以降生后活着为限。大部分国家的法律规定胎儿出生时活着既有继承能力，并未要求胎儿必须在出生后存活一定期限以上才有继承能力。也有个别国家的法律规定，胎儿在出生后如果未能活至法定期限视为未存活，无继承能力。例如，埃塞俄比亚民法典第4条规定，婴儿出生后48小时内死亡视为未存活。
如此看来，各国针对胎儿继承问题的不同立法，主要还是由于在胎儿继承能力上的理解有分歧。在学术上，依据“同时存在”或“继续存在”原则，胎儿应无继承能力，但出于对胎儿权益的保护，各国都尝试着在立法中通过不同的方式对其权益予以保护。追本溯源，仍然是由于权利主体地位不明确造成的。因此，在涉及胎儿权益的立法中明确其民事主体地位，才能真正处理好胎儿继承能力的问题。
目前，在各国针对胎儿权益保护的立法上，概括地说主要分为三种立法模式：
（1）总括的保护主义。即凡涉及胎儿权益之保护时，视为其已经出生。如《瑞士民法典》第31条第2款规定：“子女，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力。”《台湾民法典》第7条规定：“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人权益之保护，视为既已出生。”
（2）个别的保护主义。即胎儿原则上无权利能力，但于若干例外情况视为有权利能力。这主要是指仅在继承法上，赋予胎儿权利能力。如《法国民法典》第725条规定：“尚未受胎者，不得为继承人。”第1923条规定：“在继承开始时尚未出生，但已怀孕的胎儿，视为在继承开始前已出生。”《德国民法典》第1923条第2款规定：“在继承开始时尚未出生但已受孕者，视为继承开始之前已出生。”第2108条第1款规定：第1923条关于胎儿继承权的规定“对后位继承相应适用”；第2178条规定：“如果应遗赠者在继承开始之时尚未受孕或者其身份要通过在继承开始之后方才发生的事件确定，则遗赠归属在前一情形随出生、在后一情形随事件的发生而发生。”
（3）绝对主义。即绝对否认胎儿具有权利能力。1964年《苏俄民法典》第418条和我国《民法通则》即采用此种立法模式。我国《民法通则》未承认胎儿具有权利能力。我国《继承法》第28条规定：“遗产分割时，应保留胎儿的应继承的份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”依照这一规定，遗产分割时，胎儿的继承份额应当予以“保留”，即遗产之权利并非由胎儿即时取得。很显然，我国《继承法》虽然规定了胎儿的特留份，但胎儿享有遗产权利却必须从出生开始，特留份“留而不给”，故我国现行民法既未实行总括的保护主义，也未实行个别的保护主义，而是根本不承认胎儿的民事主体资格。（注6）如前文所述，我国的这种立法模式，主要是源于对胎儿权利适用上的担忧，即赋予胎儿以权利能力，将产生许多需要研究的问题，如“胎儿能否成为侵权行为受害人的问题、为计划和优化生育而堕胎的伦理价值问题”等（注7）。因此有人认为，胎儿的未来利益，只需用法律加以明文规定即可，无需赋予其权利能力。并且“一旦赋予胎儿以权利能力，则流产无异于杀人，将对妇女保护和中国社会发展极大不利。”（注8）
