论违约金及其适用(一)

一、什么是违约金

二、违约金的适用

三、违约金的实际应用

四、如何区分预付款、违约金与定金

内 容 摘 要

随着商品经济的迅速发展，绝大多数经济行为是以合同的方式完成的。近年来，合同签约率逐年增加，但是合同履约率却很差，违约率比较高，拿订立合同当儿戏，不严肃，不负责任的工作方法时有发生，只有从严制裁违约，有力地保护守法履约一方的合法权益，才能有序地发展市场经济。因此，违约金制度就成为合同法的核心内容，它是保障债权实现及债务履行的重要措拖。

 在此，我们通过本文，首先简单的了解违约金的概念，然后剖析违约金适用的情况。根据我国目前国情，简单的讨论一下我国房地产商如何利用合同，如何专法律上的空子，对广大民众进行商业敛财。当然我们也希望，国家的有关部门可以洞察问题，实实在在的为老百姓办实事，办好事。同时，我们也希望所有的金融活动可以合理利用合同，正确利用合同，使得正常的金融活动可以在良好的氛围中进行。

违约金及其适用

场景一：在2000年年初，苏州房价一度成为苏州市民谈论话题的焦点，并且在大多数老百姓仍然不信苏州房价已经开始启动的同时，房价以由平均1000元/M2上升到2000多/M2，在今后的七八年中已经到了8000多/M2。通过几年经济的飞速发展，一系列的违约事件不断发生，剥丝抽茧，我们就可以清楚地看到，由于经济利益的驱使，许多开发商不惜违约，以便获得最大利润。面对众多民众的上诉，开发商轻松地利用合同的条款，游戏并娱乐于百姓，仅进行赔偿几千元的违约金就可以大赚几十万元。他们何乐不为呢？

场景二：在奥运会即将来临的2008年，深圳房市就像过山车般，一路急下，具官方报道，在短短的几个月中，房价下降了30%以上，不少市民集结在开发商办公楼前，要求退房，或退差价。

按照我们现有学习的合同的知识，我们清楚的了解，广大市民的要求无法实现。但在开发商一手掌控的市场面前，我们如何避免开发商在短期随意变化房价，无视老百姓的利益？！

一方面，可以通过双方在合同中的违约金的约定或许可以避免或减少经济活动的违约事件。另一方面，国家也可以制定一些惩罚性的违约金进行约束合同双方，避免由于经济利益驱使，从而导致违约行为。

最终，可以让我国国民在日常行为中，大大提高个人或集团的信用度。在当今社会，只有人与人相互信任，社会才会和睦，社会才会向健康的方向发展。反之，我们可以想象，若每个人都是不守约定，没有信用可言，我们的社会会成为什么样子？

我非常欣赏美国一些大型商场的做法：在顾客购买物品后，若商家在一个月内下降物品售价，顾客可以依据发票进行补差价。假如我们的房产商如此这般，该有多么让人感慨。

什么是违约金

违约金是由当事人约定的或者由法律直接规定的，在违约方不履行合同时，偿付给守约方的一定数额的货币。根据相关的法律法规来看，违约金可分为法定违约金与约定违约金。法定违约金是指在一些法规中，明文规定的违约金比例或幅度范围；约定违约金是指合同双方当事人在签订合同时自愿约定的违约金比例或数额。而法学理论界又从违约金的法律后果将违约金分为补偿性违约金和惩罚性违约金二种。支持补偿性违约金的学派认为违约金主要是为了弥补守约方受到的损失。持惩罚性观点的学者认为，违约金主要是为了确保合同的履行，而事先约定的对违约方进行的一种惩罚。

二、违约金的适用

 根据上述定义，我觉得若我们合理利用违约金的补偿性违约金和惩罚性违约金的制度，完全可以让个人或集团公司信守约定，不可轻易违约。

我们可以把违约方的分为主动违约和被动违约。当违约方是由于自身利益驱使或以占有他人利益为目的的主动违约，我们可以依据惩罚性违约金的制度进行处理，只要惩罚性违约金的金额远远大于违约方的即得利益，一定可以有效地减少违约事件的发生。当违约方是由于不可预测的事件（天灾/战争等等）且不会使违约方获得任何违约后的利益，我们就可以按照补偿性违约金进行处理，对合同的另一方进行补偿。

我们可以根据违约的金额分为恶意违约和无意违约。当违约方通过违约行为获得大量的钱财超过合同金额的5%既为恶意违约，从而通过法院的调查，明确违约即得金额，而进行双倍的惩罚性违约金赔偿。当违约方通过违约行为没有获得利益或获得不超过5%的利益，即为无意违约，可以通过法院的调查，明确违约即得金额，而进行一定数额的补偿性违约金的赔偿。

但从我国的司法实践来看，二者兼而有之，但主要是一种补偿性的赔偿。如合同法第一百一十四条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”

因此我们在签定合同时要对违约金作出明确的约定。尤其是在现在房产市场活跃、涨幅较大时期，购房者最好把违约金约定高一点。这样不仅对上家是一个约束，同时也使自己权益遭受侵害后能得到最大限度的赔偿。

三、违约金的实际应用

审判实践中，对买卖合同逾期付款违约金的判决，当事人在合同中对逾期付款违约金有约定的从约定，没有约定的，从其主张权利之日起，参照人民银行的逾期付款利率，按照每日万分之二点一的标准计算逾期付款违约金。本人认为，这种适用方法仍是依照以前的法律规定，与现行法律不符，应予修正，理由如下：

现行买卖合同法规中没有法定违约金的规定。

违约金有法定违约金和约定违约金之分。由法律直接规定的违约金为法定违约金。在《合同法》施行前，有关买卖合同的法律及条例中都有逾期付款支付违约金的规定，属法定违约金，如1993年9月2日公布的《经济合同法》第三十三条第二款第二项，1984年1月23日国务院发布的《工矿产品购销合同条例》第三十六条第四项，1984年1月23日国务院发布的《农副产品购销合同条例》第十八条第五项等。1999年10月1日《合同法》施行后，上述法律条例被新法代替而自然终止，该法分则第九章买卖合同中对逾期付款并没有法定违约金的规定，故对违约金的适用只能从当事人的约定，如当事人对逾期付款没有约定违约金，则不得适用给付违约金的法律责任，判决或调解逾期付款的违约方支付违约金。

对最高院就逾期付款违约金计算标准批复的理解。

最高院的批复是对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示所作的答复，原《经济合同法》及有关条例中规定的逾期付款违约金，没有统一具体的计算标准，最高院法函 [1994]10号首次对逾期付款违约金的计算标准作出统一规定，后又以法复[1996]7号、法释[1999]8号批复，两次调整了逾期付款违约金的标准，并规定“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款利息的标准时，人民法院可以相应调整计算逾期付款违约金的计算标准。”《合同法》施行后，最高院法释[2000]34号批复规定，将法释[1999]8号批复中规定的计算标准删除。上述批复，源于原法律条例中有关支付违约金的规定，先前法律已作了修改，旧的解释就不能藉以为据，批复所依据的原法律、条例现已废止，批复的法律基础丧失，如仍按批复精神，在没有约定违约金时，参照人民银行的逾期付款利率，按照每日万分之二点一的标准计算逾期付款违约金，将与现行法律相冲突。

有约定违约金时可以适用其他违约责任。