论省级人大常委会对设区的市地方性法规批准制度中的审查范围和标准问题(二)

论省级人大常委会对设区的市地方性法规批准制度中的审查范围和标准问题(二)

因此，从立法法的上述规定看，“立法法对设区的市地方立法明确了三条杠杠：其一，不得与上位法相抵触，这是维护国家法制统一最根本的要求。其二，立法权限范围是城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护三个方面。其三，立法要根据本市的具体情况和实际需要进行。”[1]而关于省级人大常委会对设区的市地方性法规批准制度中的审查范围和标准的主要内容则规定为：对报请批准的设区的市地方性法规的合法性进行审查，将是否同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规抵触，作为决定批准与否的依据。此外，对设区的市的地方性法规同本省、自治区的人民政府规章抵触的，也应当作出处理决定。

二、对设区的市地方性法规批准制度中的审查范围和标准理解上的主要争议

对于《立法法》第72 条规定的批准制度的审查范围和标准，各省在其制定的地方立法条例中对批准设区的市地方性法规的具体规定有差异，归纳起来，主要的争议点集中在：

1.省级人大常委会对报请批准的设区的市地方性法规的审查是否只能进行合法性审查？

有的观点认为省级人大常委会审查批准设区的市地方性法规时只就合法性问题进行审查，不能

进行合理性审查：“省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查。经审查认为同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。对于地方性法规的规定是否适当、立法技术是否完美、文字表述是否优美，不作审查。”[2]

[1]李适时：《扎实推进设区的市地方立法工作为“四个全面”战略布局提供坚实法治支撑》，〔广州〕《地方立法研究》

2016 年第1 期。

[2]全国人大常委会法制工作委员会国家法室编著：《中华人民共和国立法法解读》，〔北京〕中国法制出版社2015 年版，第266 页。

部分省制定的地方立法条例也明确规定对设区的市地方性法规只进行合法性审查，如《黑龙江省人民代表大会及其常务委员会立法条例》第七十五条规定：设区的市的地方性法规、自治县的自治条例和单行条例，须报（省人大）常务委员会批准后施行。常务委员会只审查其合法性，同宪法、法律、行政法规和本省的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。《吉林省地方立法条例》第四十三条规定：省人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当并且只对合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和省地方性法规不抵触的，应当自收到报请之日起四个月内予以批准。审查发现同宪法、法律、行政法规和省地方性法规抵触的，不予批准。

有的观点则主张省级人大常委会审查批准设区的市地方性法规时不应将合法性审查作为唯一标准，应兼顾其他方面。如有人认为：“《立法法》第72 条规定的审查范围及标准，应当主要是指进行合法性审查，并不当然排除其他方面的审查，只是应当将合法性审查作为审查重点和必备要素，而不应当将合法性审查作为唯一标准。实践中还有观点认为，对其他方面，比如对于地方性法规的规定是否适当、立法技术是否完美、文字表述是否优美，不作审查或者无权审查，是有失偏颇的。”[1]有的学者也指出：省级人大常委会应当审查设区市地方性法规四方面内容：一是是否符合本市的具体情况和实际需要；二是是否同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触；三是是否属于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的内容；四是是否属于对上位法的重复性规定。该学者甚至主张将符合本市的具体情况和实际需要与不抵触原则置于同等重要的位置。对不符合本市具体情况和实际需要的地方性法规，要求修改或不予批准[2]。在立法实践中，有的省立法条例规定对报请批准的设区市地方性法规的合法性进行审查，但同时规定了设区的市地方性法规制定过程中，省人大常委会可以对其进行合法性、合理性等方面的指导。如《江西省立法条例》第53 条规定就规定了对报送的设区的市报送的审议中的地方性法规草案，省级人大常委会相关部门应当重点就合法性提出意见，同时可以对合理性、针对性、可执行性等方面提出意见[3]。

上述观点和立法实践表明，对于《立法法》规定的省级人大常委会批准设区的市地方性法规的审查是否应局限在狭义的合法性审查、不抵触原则的审查上还是不统一的。

2.对于“不抵触”标准的不同理解

不抵触上位法原则是事关国家法制统一和权威的重要原则，也是设区的市地方立法必须坚守的

底线。但如何理解把握不抵触原则的内涵和标准，学界有争议，实践中也不统一。

在各省地方立法条例中，有部分省份明确例举了报请批准的设区市地方性法规抵触上位法的判断标准，但内容不尽相同。《浙江省地方立法条例》第69 条规定报请批准的地方性法规的规定有下列情形之一的为抵触:超越立法权限的；违反上位法规定的；违背上位法立法目的和立法精神的；其他违反法律、法规规定的情形。《贵州省地方立法条例》第41 条规定报请批准的地方性法规的规定有下列情形之一的，为抵触：超越立法权限；违反上位法规定；设定的行政处罚超出法律、行政法规规定给予行政处罚的行为、种类和幅度范围；其他违反法律、法规规定的。《河南省地方立法条例》第65 条则规

[1]肖迪明：《问题与对策：设区的市行使立法权探析》，〔广州〕《地方立法研究》2017 年第1 期。

[2]参见李春燕：《论省级人大常委会对设区的市地方性法规批准制度》，〔武汉〕《江汉学术》2017 年第3 期。

[3]《江西省立法条例》第53 条：“设区的市的人民代表大会常务委员会审议法规草案过程中，可以根据需要将法规草案及修改稿送省人民代表大会常务委员会法制工作机构，由省人民代表大会常务委员会法制工作机构分送有关的省人民代表大会专门委员会、常务委员会工作机构或者有关单位、部门征求意见。有关的省人民代表大会专门委员会、常务委员会工作机构或者有关单位、部门对法规草案及修改稿，应当重点就合法性提出意见，同时可以对合理性、针对性、可执行性等方面提出意见，交由省人民代表大会常务委员会法制工作机构一并向设区的市的人民代表大会常务委员会反馈。”

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