论我国的独立董事制度

内 容 摘 要2

论我国的独立董事制度3

一、独立董事制度的评价4

（一）、独立董事制度是层级间信息交互的程序保证。8

（二）、两种生产方式的整合功能。9

二、独立董事制度在中国的建构10

（一）、独立性的界定12

（二）、独立性制度设计的可操作性13

三、结语15

参 考 文 献17

内 容 摘 要

[摘要]引入独立董事制度，完善公司治理结构，已经成为目前中国法律学术界的热点问题。独立董事可以更加客观、独立地考虑公司的决策，从而保证决策的公正性和准确性，减少公司的重大决策失误。因此，对其进行深入的分析和探讨实属必要。本文试从现存对独立董事制度价值认识的两个误区的评析出发，探讨了独立董事所特有的制度价值，并对中国现行立法提出了完善意见，与此同时，对独立董事制度作为一个问题解决方式本身的反思。

[关键词]独立董事 价值 单边治理模式 

论我国的独立董事制度

公司像债券信托契约一样，是将资本引入企业的一种方式。公司法的目的就在于保证这种引导的方式是有利于理性决策的，而不是误导性的。为实现此法益，公司法律制度基于现代公司运营模式与公司社会责任理念建立起严密的公司生成机制、公司自治结构以及公司行为机制。其中良好的公司治理结构对实现一个公司的融资功能的意义与价值是举足轻重的。麦肯锡公司2002年发表了一分投资者意向报告，其主题是股东怎样评价和衡量一个公司的公司治理结构的价值。该问卷调查的结果表明：3/4的投资者认为在他们选择投资对象时，公司的治理结构，特别是董事会的结构和绩效与该公司的财务绩效和指标至少一样重要。而80%以上的投资者认为对于治理结构好的企业，他们愿意出更高的价钱。可见，良好的公司治理结构能够吸引投资者，尤其董事会制度成为焦点。独立董事制度作为传统二元治理结构缺陷的弥补制度自然也突现其研究价值。

有的学者认为独立董事的功能在于“独立监督与评判以对负责具体经营活动的内部董事进行有效制衡”，即“独立董事能够对担任高级管理人员的内部董事的行为的监督，对高级管理人员的绩效客观评价，从而避免内部董事自己为自己打分，确保董事会在董事会作决策时考虑的是所有股东的利益，而非某一特定部分或团体的利益，以防止大股东损害小股东的利益。”其论述包含这样一个逻辑结构：独立董事存在的价值是防止大股东损害小股东的利益——这种价值的实现是由其所特有的功能决定的。即独立董事的内控功能是基于防止大股东损害小股东的利益而产生的（至少在我国现在独立董事被赋予了这种价值目标）。此趋向违背了独立董事的核心内涵——独立性。

公司的利益大体上包括投资者的利益（亦即股东的利益），劳动者的利益，非投资管理者的利益。独立董事的价值是以其置身事外的优势对公司利益多元化的整合，而不是偏向于保护某种利益。尽管这种利益可能在中国的现实立法保护机制中被忽略了，但这种现实仍然不能改变独立董事应有的中立性。

此外，也有的学者认为独立董事的价值就是在于其“有效的抑制了内部人控制现象”。此种论述也是值得商榷的。在探讨独立董事价值的时候，我们首先应当区分价值和功能的区别。功能是事物所具备的价值外化为现实所产生的效果，它可以是有利于某种利益的实现而抑制另外一种利益的实现；而价值是事物本身基于其特性而所具备的对某种客观需求的满足。独立董事制度的价值是对企业多层级平行管理理念所产生的制度需求的满足，这种的满足所产生的客观效果可能是抑制内部人控制现象，也可能是助长内部人控制现象，但两者都不能称其为独立董事制度的价值。所以在探讨或者评价独立董事制度价值的时候要防止以上两种误区。

独立董事的概念，最早出现在1992年的“凯得伯瑞报告”中，它指不在公司担任除董事以外的其他任何职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的一切关系的特定董事。独立董事的称谓有多种，有外部董事之称，也有非执行董事之名。从严格意义上讲，这几个概念之间并不能完全相互代替。对此加拿大学者布莱恩认为：“这些词通常是被互相替换使用的……但是，还是有一些潜在的差别。”按照布莱恩的观点，非执行董事是指董事中除公司管理人员以外的其他一切董事均为非执行董事，包括普通雇员中的董事；而外部董事不包括普通雇员中的董事；独立董事的关键之处在于“除了在董事会中担任职务和是股东（如果是）外，他不应与公司有任何生意或其他联系从而影响他独立的判断。”酒卷俊雄教授对董事的分类更能帮助我们认识独立董事的真实内涵，他认为，董事可以分成内部董事（InsideDirector）和外部董事（OutsideDirector）。而外部董事又可以分成关联董事（AffiliatedDirector）和非关联董事（UnaffiliatedDiretor），非关联董事即独立董事，他强调，UnaffiliatedDirector为“除出席董事会以外与动司没有重要的业务上接触的非关系者。”

美国是最早设立独立董事制度的国家。其早在20世纪40年代颁布的《投资公司法》就明确规定董事会成员中至少40%的董事必须由外部人士担任。进入90年代，独立董事制度开始在世界范围内兴起。该制度的兴起一方面是由于法律创制方式的转变——由内源型转变为外源型——其中法律移植成为后起国家法律创制的主要途径，这导致各国立法趋同；另外一方面是由于市场股权结构以及传统公司治理结构所导致的内部人控制、董事会职能的失效等现象的出现。但究其根本是公司运营模式的转变。传统公司运营模式向现代公司运营模式的转变可以归纳为两个趋势：一是由单边治理模式到利益相关者共同治理模式的转变；一是业主制向股份制度的转变。

单边治理模式是指企业的物质资本所有者与人力资本所有者单独拥有企业的所有权而成为企业的所有者，所有者行使企业的剩余控制权并拥有企业剩余。在这种模式下面资本所有者占据控权优势，劳动力的所有者意志难于在公司决策中得到体现。利益相关者共同治理模式是指物质资本所有者与人力资本所有者共同拥有公司的治理权，其中人力资本所有者在公司治理中的地位逐渐上升。此种转变要求立法确立人力所有者在公司管理中与资本所有者处于对等的地位，如在我过公司治理结构中的工会制度以及董事会成员安排中都可以表现出来。转变促使各种生产要素投资主体的意志都应当在公司决策中得到表达之张力的形成。

业主制(SoleProprietorship)指的是“资本主义的个人业主制”，又称为古典企业制度。它是企业制度最早出现的形式，通常为业主自己经营。在个人业主制企业中，直接使用资源的产权主体是自然人，自然人财产与企业财产是合一的，企业资产归出资人所有和控制，出资人要对企业的全部债务承担连带责任，责任无限化。出资人既是所有者主体也是经营管理主体。”这种运营模式的弊端在于：首先不存在公司管理的控权制度，其他资本所有者的利益实现不确定性较大；此外，公司缺乏职业性管理，风险较大。股份制是“一种治理和管理着专业化投资的制度安排”。在这种模式下，公司开始具备二重性——公司本身拥有公司财产的主体性与股东拥有公司意义上的客体性——导致公司运营决策中的内构冲突。二重性首先使 “公司治理结构具有共决性和相关性”，再者所有权与管理权分离的二元经营模式和科层式的管理模式出现，使得代理成本开始进入公众视野。从而解决公司内构冲突以及降低代理成本，减少由于管理者缺乏足够的动机所可能产生的损害投资者利益和公司利益的行为成为公司法立法的首要目的。

企业的方式主要是通过科层形式来组织的。现代企业是科层制与产权结合的产物，这种组织形式最基本的原理在于协调原理，即通过建立有某种形式的集中权威——这种集中权威可能是专制的，也可能是民主的——来协调公司各个科层成员行为的一致性与和谐性。他是通过集中的权威——表现为公司的内部规章——并以命令的方式来达到公司自治的目的。这种特质导致平行管理成为不可能，因为公司内部人员都处于该权威的威慑之中，受命者意志的表达只能是间接式的，而其意志表达的载体往往由于自身同样处于受命者的地位而容易受到日后潜在的威胁，最终导致无法有效的表达这种意志。即使前述载体处于命令者的地位，也会由于与其他命令者有密切的利益联系或者群体意识而使得受命者意志的表达大打折扣。只有通过独立于这两种地位的机构才能解决这种矛盾——独立董事制度由此产生。可见，独立董事制度的产生是企业管理模式现代化的产物。其价值在于解决现代企业管理理念与企业科层本质之间的矛盾。

以此为基点，独立董事的制度价值还可以衍生出以下几个方面：

第一，独立董事制度是层级间信息交互的程序保证。

如前所述在科层制的集中权威体系下，纵向意志间的交互总是不完全的，双方的意志不能得到对等的陈述和实现。独立董事的独立性使它成为意志完全对等表达的制度平台以及程序保证。“独立”的核心内涵就是独立于企业的内部科层架构。对于企业管理者来说，独立董事与集权权威实现所产生的后果不存在利益关系，故可以以一个较为客观的心理来评价管理层的行为，从而限制管理者的恣意；对于受命者来说，独立董事由于没有契约式利益的考虑——即为了以后可以期待的利益得到顺利的实现而对于现实违背自己真意的要求给予让步——从而能够将受令者的真实意志完全传达给管理者（而在科层制度内部的受令者往往由于集中权威的存在而作出这种让步，也就是暂时压制自己对管理层行为或决议的不满情绪）。进而层级间信息最大程度的交互程序得以确立，其直接现实价值就是企业民主管理的实现或者是市民社会中组织民主得以实现。因为信息交互制度的建立使得动态的博亦成为可能，博亦的结果是企业（组织）的决策、运行、维续都最大程度的体现了所有成员的意志。

第二，两种生产方式的整合功能。

独立董事的制度安排有利于强化公司决策的权威性，并将其内化为受命令者的内心确信和承认。从而实现两种生产方式的整和：契约和企业的方式。波斯纳将社会组织生产的方式分为：契约和企业。其中契约的方式使得基于一个目的的大规模长期的生产行为成本剧增，因为发起者需要重复的谈判并承受谈判所带来的成本。然而它却把“自由选择与信守承诺结合在了一起”，亦即不需要借助外在的威胁就使得缔约双方通过内心自律而达到行为和预期的一致性，亦即权威的内化。这是由契约订立中双方充分交涉以达成合意的结果。交涉的过程之中，“当事人的主张和异议可以得到充分表达，互相竞争的各种层次上的价值或利益都可以得到综合考虑和权衡，其结果，不满被过程吸收了，相比较而言一种最完美的解释和判断被最终采纳。这样做出来的决定极大地缩小了事后怀疑和抗议的余地。”从而外在的权威转变为双方的内心认同。企业的方式主要是通过纯粹的科层制来组织的，其得以维续的支撑力是集中的权威，通过对科层制本身缺陷的分析可以看出这种方式缺乏契约所具备的交涉性，而经过交涉所达成的合意比通过科层权威所达成的合意要更加具备权威和正统性，因为它更能够取得双方的认同。独立董事制度的产生是在承认企业科层制度存在的前提下对科层制的一种补充，即它使得契约的充分交涉过程在科层内进行成为可能，从而科层的集中权威的实现找到了其契约基础。这种整合的直接现实价值就是企业决策能得到最大程度的执行，而不会增加监督成本。

然而，独立董事制度远未达到人们所期望的目标，独立董事的独立性在现实中不能得到完全的实现。科龙罢免风波就是这种缺陷的实例。

2005年7月11口，《上海证券报》、新浪网等媒体纷纷发表了《严义明致科龙电器全体股东书》。在这份“檄文”式的文件中，上海律师严义明公开“叫板”广东科龙电器股份有限公司董事会：“科龙电器一直为种种‘疑云’所笼罩，投资者一也因此蒙受巨额损失，但科龙电器的独董却始终未能对此发表足以帮助广人中小股东揭晓疑云的独立意见”、“科龙电器的现任独董，拿着当前中国证券市场最高的独董津贴，但却未见其真正从上市公司整体利益的角度出发来发挥独董的作用。”而与此同时，科龙电器公司的3位独董却提出了辞职，更言辞激烈地表达了辞职的理由：“就任期间，科龙屡屡未能及时提供工作所需之^^文档，或对所提意见作出适当回应，所以感到公司并没有给予应有的配合及支持”。一方面是投资者对独董的不满，一方面是独董对公司的不满。其原因在于独立董事的独立性在立法上不能得到完全的保证。这包含两层含义：一是独立性本身的界定问题；一是独立性制度设计的可操作性问题。

有的学者认为独立董事的独立性应该表现在两个方面：一是独立于大股东；二是独立于经营者。所谓独立于大股东，即独立董事应成为中小股东利益的捍卫者。所谓独立于经营者，即独立董事要成为全体股东利益的捍卫者，要防止内部董事损害公司及公司股东的利益，也就是防止公司被内部人控制。这也许是针对中国现阶段股权相对集中，中小股东的利益保护机制不完全所导致的对独立董事独立性的误解。通过独立董事制度评价一节的论述可以得知，独立董事制度是企业经营模式转变所产生的制度需求。这种需求可以简要的描述为对一个独立于企业科层机制的机构的需求——它独立于科层权威从而免受科层权威的影响。这种制度需求对独立董事最基本的要求就是它需独立于科层权威内的各种利益，只有独立于这些利益才能免除契约式利益的顾虑，才能解决企业组织形式的内部矛盾。这当然包括独立董事也应当独立于中小股东和经营者的利益，也就不存在“捍卫者”的角色定位了。那么，对“捍卫者”角色的否定是否就意味着独立董事失去了在中国语境下的现实意义了呢？显然不是，因为独立董事的现实意义正是通过其角色的中立性而非利益倾向性实现的。关于此的探讨又要回到价值和功能的区分上面了。

（二）、独立性制度设计的可操作性

在探讨这个主题的时候首先要说明的是，当我们说一个制度可操作性强的时候，我们并不是在说这个制度的具备完善的操作程序，而是说这个制度本身所含有的实体内容已经使得该制度具备了转化为现实的极大的可能性和便宜性。换句话说，独立董事制度设计的可操作性可以归结为该制度具体规定内容的恰当性。

科龙罢免风波所透露出来的问题正是我国现行独立董事制度规定内容的非恰当性。具体列举以下几个方面：

第一，独立董事产生机制。就现实情况而言，有调查显示63%的独董为上市公司董事会提名产生，超过36%的独董为第一大股东提名。在立法方面，中国证监会发布的《指导意见》规定，上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。人具有自利性和侥幸心理，这决定了大股东不会遵循道德律和立法的约束而将自己的亲信提名为独立董事的候选人。所以，这样的规则选举出的独立董事很容易受到大股东意志的影响，其独立性难以保证。

第二，独立董事的撤换机制。独立董事的撤换程序在我国并没有相关规定，只是在公司法里面规定了董事的任期。但是，“在实践中只要一家上市公司的大股东易人，随之而来的就是董事会成员的改组，取而代之的是新大股东的代表董事”。面对这样的现实，仅仅规定董事的任期不远远不够的。

第三，独立董事的薪酬机制。目前我国独立董事的薪酬是和上市公司挂钩的。按逻辑，这应该会唤起独立董事对上市公司赢利程度的关注。但是，由于薪酬数额不仅仅是由上市公司赢利程度所决定的（大部分情况下大股东的意志要占据主要的决定因素），所以这种薪酬制度不能保证独立董事的独立性。并且，这也不利于建立独立董事的激励机制。“据实证研究，我国独立董事津贴目前存在激励过度和激励不足两种情况。一方面，个别上市公司给独立董事的薪酬竟高达20多万元；另一方面，有少数独立董事没有任何薪酬，只发交通费。对这些独立董事的激励比较缺乏。”

如何弥补立法缺陷成为现在理论界讨论的焦点问题。有的学者认为，在独立董事的产生机制上可以引进表决权回避制度，则在法理上可以获得圆满的解释。这种制度不可取。因为剥夺大股东的表决权本身在法理上就找不到任何根据。通过对任何一方权利的限制以保证利益的均衡都是一种野蛮的做法。不论股东持有公司多少股份，他们均为公司的投资者，享有同等的权利和平等的地位，对其中任何一方的限制都是不公平的，反而会抑制股东的投资热情。

在此，恰当的制度设计是通过对表决机制的改进，新公司法的累计表决权制度在此有借鉴意义。至于独立董事会的提名则可以由上述股东共同协商，如果协商不成则应当由各个行业协会委员会来提名。比如董事会下的审计委员会的独立董事就应当由会计方面的行业协会来提名，没有行业协会的可以由该领域的权威机构来提名。

对于独立董事的撤换机制，应当完善独立董事的撤换程序，明确独立董事撤换的具体事由。关于独立董事的撤换程序建议设计为：首先由董事会提起，然后发出公告告之全体投资人（股东），最后的撤换与否由全体股东无记名投票决定（现代网络统计系统的完善使得所有股东都参与到这种决定中来成为可能）。

对于独立董事的薪酬，应当由法律明确规定其与公司赢利的比例（以浮动比例的方式规定）或者由证监会发放，以减小独立董事和上市公司本身的利益关联性。

 此外，立法应当完善独立董事的权限规定，规定独立董事具有对董事会决议的单方面否决权——即将该决议提请股东大会或者专家委员会审查；赋予独立董事对公司重大事项决定的单方否决权（尽管重大事项的决定是由股东大会做出的，但是一方面大股东在此表演重要角色，可能会影响决议的民主性；另外一方面，由于股东自身的专业素养以及可能存在的妥协和侥幸心理，可能会影响该决议的恰当性），提请专家委员会对该决议进行审查（专家委员会可以是董事会名下的，也可以另行聘请）。

三、结语

 龙应台曾经说：“问题在于个人”。这可以看作是对现代社会的一种反思。现代社会是一个制度化社会，但是制度本身并不能保证正义的实现。独立董事制度的建立和完善不仅仅是对企业管理制度或者法律制度的完善，从更加深层的意义来看，它在市民社会的团体组织里面植入了一种张力——它来自古希腊人的呼喊，是那种激情与理性并存的心理生活秩序的重生。这种张力是对企业集中权威的抵制，是对民主的渴求。这种张力是由于制度本身的缺陷产生的，但是最后却又从制度里面寻求其解决的方式。换句话说，一个权威的防范依赖于另外一个权威的确立。国人的心性总是在对权威的惧怕和依赖中徘徊。独立董事制度本身的建立固然可以满足现实需求，然而如果其所蕴涵的法律精神与一个民族对自身权利的自信心理不能得到移植的话，国人永远跳不出前述的那种心性循环，问题的解决也就永远只能停留在从权威到权威的单调过程。