一、被告对作出的具体行政行为负有举证责任
二、原告在行政诉讼中举证责任的分担
三、第三人在行政诉讼中的举证责任的分担
四、不作为行政案件中举证责任的分担
内 容 摘 要
明确行政诉讼中举证责任的分配，有利于保障原告合法权益，促使行政机关依法行政，实现社会的公平正义。本文根据现行我国有效法律的规定，试从行政诉讼中被告、原告、第三人三个方面论述举证责任的分配，同时也阐述了行政不作为案件中举证责任的分配问题，从而希望进一步推动我国行政诉讼中举证责任分配原则的发展与完善。
关键词：具体行政行为 行政相对人 举证责任分配
浅析行政诉讼中举证责任的分配
举证责任制度最早产生于古罗马法时代。罗马法就举证责任确认了两个基本原则，其一为“原告有举证责任之义务”，它是“无原告就无法官”这一古老法则在证据法上的体现。其二为“为主张之人有证明义务，为否定之人则无之”，即“肯定者应负举证，否定者不负举证责任”。当时的证明责任制度已经比较健全，就此，奠定了“谁主张，谁举证”的证明规则，对后世产生了巨大的影响。 所谓举证责任是指承担证明责任的当事人提供和运用证据，支持自己的主张，证明自己的主张是成立的，否则将承担败诉的不利后果。在诉讼中，当事人都会向法庭提交各种证据，以支持自己的主张，承担举证责任的当事人如果不能证明自己所主张的事实，而对方当事人所主张的事实即使没有达到确信程度，只要能阻碍承担举证责任当事人的证明，使案件事实陷入真伪不明的状态，就能达到证明的目的。所以，举证责任总和败诉风险相联系。“行政诉讼举证责任概念理论上源于民事诉讼举证责任制度，但有其自己的特点，存在自己的特殊性和复杂性。在行政诉讼中举证责任是行政诉讼证据制度的核心问题，也是关系公正与效率司法改革价值目标实现的一项重要证据制度。”而举证责任的分担则是司法实践中公平原则的体现，下面试从几个方面分析行政诉讼中举证责任的分配问题。
一、被告对作出的具体行政行为负有举证责任
《行政诉讼法》第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。” 这一规定从立法上明确了作为被告的行政机关应当提供证据证明具体行政行为的合法性。即在行政诉讼中举证责任是由被诉的行政机关承担的，被告应举出做出具体行政行为时所依据的事实和规范性文件，以证明其具体行政行为的合法性。当被告不能证明具体行政行为合法，而法院又无法查明案件的事实真相时，则由被告承担败诉的后果。而原告并不因为举不出证据证明具体行政行为的违法性而败诉。例如在一起不服因交通违法而引起的行政处罚的行政诉讼中，行政机关不仅要提供证据证明实施该行政处罚行为时行政相对人交通违法行为的事实，而且还要提供实施该行政处罚行为所依据的规范性文件。从中可以看出，行政诉讼法明确将行政行为的
举证责任分配给行政机关，未将法院以职权取证和原告或第三人的举证责任置于同等地位。《行政诉讼法》之所以作出如此规定，主要有以下几点原因：
（一）在行政法律关系中，行政机关居于主动地位，其实施行政行为时无须征得公民、法人或其他组织的同意，而公民、法人或其他组织则处于被动地位。因而为了体现在诉讼中双方当事人地位的平等性，就应当要求被告证明其行为的合法性，否则应当承担败诉的后果，而不能要求处于被动地位的原告承担举证责任，否则将对原告不利。事实上，由于行政法律关系中双方当事人的这种不同的地位，原告将无法或者很难收集到证据，即使收集到，也可能难以保全。而如果当原告不能举证证明自己主张时，由原告承担败诉后果，是有失公允的。因此行政机关在作出裁决前，应当充分收集证据，然后根据事实，对照法律作出裁决，而不能在毫无证据的情况下，对公民、法人或其他组织作出行政行为。行政机关作出的具体行政行为被诉至法院时，应当能够有充分的事实材料证明其行政行为的合法性。这是被告承担举证责任的基础。
（二）原告作为行政相对人是行政法律关系中与行政主体相对应的一方当事人，是行政主体行政管理的对象。很显然，原告的举证能力相对的要比被告弱。例如，开车在行驶过程中交通警察把车拦住，说违章了，究竟是违反什么规定，是违停还是闯红灯，还是超载，一般来说这些都由交通警察告知，作为行政相对人对自己违反的法律、法规或者规范性文件认识是有限的甚至有的根本不知晓。在一些特定情况下，原告几乎没有举证能力，有些案件的证据需要一定的专业知识、技术手段、^^文档乃至于设备支持才能获得，而这些又往往是原告所不具备的。如在因环境污染而引起的行政诉讼中，污染程度如何，污染物的构成成分以及对人类环境造成何种损害程度，这些都是原告无法收集、保全、鉴定的，因而要求原告举证是超出其承受能力的。
在这里用一个因人工增雨而引发的行政赔偿案来进一步说明。2010年8月，某镇农民智明的妻子南玲和他的儿子、女儿在人工增雨期间遭雷击，儿子死亡，妻子南玲和女儿受伤。为此，智明、南玲夫妻俩提起行政诉讼，将市气象部门告上法庭，要求赔偿。智明夫妻诉称：去年8月11日17时许，南玲与儿子、女儿在某镇路上行走时突遭雷击，导致一死两伤。而此前半小时，市气象部门正在该镇组织人工增雨作业，共发射增雨火箭弹4枚。智明、南玲夫妻认为，造成儿子死亡和两人受伤的雷电系人工增雨作业引起，市气象部门实施的增雨行为属高度危险作业，依法应当承担无过错责任，要求赔偿各种损失合计15万元人民币。在此案中，市气象部门必需对其具体负责实施的人工增雨作业的合法性进行举证，来证明其实施增雨的整个过程完全按照《中华人民共和国气象法》、《人工影响天气管理条例》等法律法规的规定执行，且程序合法、操作规范。为了证明人工增雨作业与雷电的形成没有因果关系及被告增雨作业的合法性、规范性，市气象部门申请浙江省气象科学研究所副所长沈武到庭作证。沈武在庭审中从科学的角度对人工增雨降水的基本原理做了论述，并举例阐述了国际上对人工抑制并削弱雷电活动的科学试验，其中有一种方法就是在雷暴云内播撒催化剂（即目前人工增雨使用的复合剂），可加强云内冰晶化过程，将增大云内传导电流，减弱云中电荷积聚率和改变云内电荷分布，以削弱起电机制的功率，从而抑制或削弱雷电活动。最后他认为现有科学研究表明，目前国内人工增雨的方法，不但不会产生或加剧雷电的形成，对雷电还有一定的抑制和削弱作用。我们不管这个案子最后法院的判决如何，但从中我们可以清楚的看出诉讼中举证责任的分担情况。
由以上不难看出对于作出的具体行政行为的举证责任必然地落在被告行政机关肩上，这也充分体现了行政诉讼的目的。首先，行政机关作出具体行政行为必须符合“先取证，后裁决”法定程序，有利于促进行政机关的依法行政，从而防止违法行政和滥用职权；其次，有利于保护原告的合法权益，当被告不能证明其具体行政行为合法，法院又不能放弃审判时，作出有利于原告的判决，防止公民、法人或者其他组织的合法权益遭受不法行为的伤害。
行政法在规定了被告承担举证责任的同时，还规定了被告在作出举证行为时应当遵循的规定。
第一，具体行政行为的合法性问题应由被告负举证责任。处于被告地位的行政机关，应就自己做出的引起争议的具体行政行为的合法性问题进行举证。
第二，被告行政机关要举证证明做出具体行政行为事实依据，还要举出做出行政行为所依据的法律法规。事实依据既包括实体上的事实，也包括程序上的事实。如有关法律要求行政机关做出具体行政行为之前应先举行听证，那么诉讼中行政机关应当就是否依法举行过听证进行举证。法律依据主要指做出的具体行政行为所依据的法律法规等。特别是对于规章和规章以下层次的规范性文件，既要证明其存在，又要证明其合法性，即要证明符合法律、法规或者不与有关的法律法规相矛盾以及这些规范性文件相互之间不矛盾。
第三，如果行政机关对于引起诉讼进行的具体行政行为无法提供相关的证据证明，则有可能要承担败诉的后果。这说明，在行政诉讼中举证责任对诉讼的后果有直接的关系，最终影响到审判的结果，也就是要承担败诉的风险。
第四，《行政诉讼法》第33条规定“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”这样规定的原因在于：根据实施行政行为的程序，行政机关应当先取证，后裁决。在诉讼中，被告应当已经具备了作出裁决的依据，否则其在程序上已经违法。如果允许被告在诉讼中可以取证，对原告显失公平，并且不利于督促行政机关遵循“先取证，后裁决”的规则。
诉讼中作为被告诉讼代理人的律师同样不能收集证据。尽管《律师法》规定律师参加诉讼活动，有权依照有关规定查阅本案材料，向有关单位个人调查，但在行政诉讼中，律师担任被告的诉讼代理人是被告的委托。根据委托代理的原理，委托人不具有权利，自然也就不能委托给代理人。被告既然不具有在诉讼中取证的权利，自然也就决定作为代理人的律师不享有这项权利。
二、原告在行政诉讼中举证责任的分担
最高人民法院2002年7月24日发布的《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条规定：“公民、法人、其他组织向人民法院起诉时，应当提供其起诉条件的相应证据材料。在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。”第五条规定：“在行政赔偿案件中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”显然，这些规定并未排除原告的举证责任。这里虽然没有使用“举证责任”的措辞，但实际上是对原告承担举证责任的规定。由此看出，法律将提供证据证明诉讼主张构成法律争端从而值得或应当由法院予以审判的举证责任分担给原告，也就是说原告必须提供自己的合法权益受到具体行政行为侵害的证据，使诉讼开始，在被告举出能说明其具体行政行为合法的证据后，举证责任即转移到原告身上，原告应针对被告举出的证据提出反证。否则，就要承担败诉的风险。这与民诉中的“谁主张，谁举证”的不同之处在于仅仅是对提供证据意义上的举证责任的分担，不是关于结果责任的分担。在行政诉讼中，法律应积极保护原告举证证明自己的主张。我国行政诉讼举证责任分担规则规定的是有限制的“谁主张，谁举证”规则，即被告承担主要举证责任，原告承担初步的举证责任。原告证明起诉符合法定条件，但被告认为起诉超过诉讼期限的除外。《行政诉讼法》第41条规定：提起诉讼应当符合下列条件： （一）原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实根据； （四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。一般来说，具体行政行为多采用书面形式，但也有违反程序规则采用口头形式，如罚款没有处罚通知单、收据，这不仅仅是程序违法，内容也是违法的。这时，如果原告举不出行政机关实施这一行为的证据，无法证明其罚款行为的存在，而实施的行政人员又矢口否认，法院就很有可能因证据不足而裁定不予受理。
在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。在行政赔偿诉讼中，原告因被诉具体行政行为遭受损害，是原告主张被告给予赔偿的前提，原告在行政赔偿诉讼中仅对损害已经发生、损害是由具体行政行为造成的承担举证责任，对于造成损害的具体行政行为的合法性问题则应由被告承担举证责任。
三、第三人在行政诉讼中的举证责任的分担
第三人是原告、被告以外的人。行政诉讼第三人是指在行政诉讼过程中，与裁判结果有法律上利害关系的个人、法人和其他组织，自己或当事人申请参加诉讼或者由法院依职权裁定的其他诉讼参加人。对行政诉讼第三人，立法只给予了高度抽象的规定。
最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第24条第2款规定：“第三人有权提出与本案有关的诉讼主张，对人民法院一审判决不服，有权提出上诉。” 我国行政诉讼第三人制度虽然借鉴了民事诉讼第三人制度的原理，但是并未作有独立请求权和无独立请求权的划分。这是由行政诉讼自己的特点决定的。处于被告地位之第三人和支持原告诉讼请求的第三人在举证责任分担上应有区别 对于处于被告地位的第三人提供的无论是诉讼期间第三人收集，还是被告收集，抑或第三人与被告共同收集的证实其行为合法性的证据，均是法律所不允许的。
四、不作为行政案件中举证责任的分担
不作为行为是行政机关应为而不为，没有经过任何行政程序，是行政机关的消极行为。行政机关不作为行为一般是基于相对人的适法行为。不作为的行政案件，人民法院审查相对人适法行为是否合法有效，对不作为的行政案件则是判决驳回诉讼请求或判决限期作为。
（一）不作为行政案件中举证责任由相对人承担是由不作为行政案件的特殊性决定的。
当事人为实现自己的权利，证明自己主张的正确性或为了避免承担某项义务而必须承担举证责任。应当由当事人举证而拒绝的，当事人将承担不能因此而出现的败诉后果，其权利有可能得不到保障。我国《行政诉讼法》第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”由此可知，我国行政诉讼实行的是举证责任例置原则，即被告承担举证责任。然而这只是针对于行政作为行为而言的，但在行政诉讼中不作为案件中举证责任由行政相对人承担。
由于不作为行政案件性质的特殊性，决定了它无法适用举证责任倒置原则。而应由相对人承担举证责任，即相对人必然提供能够证明自己主张成立的全部证据，如果拒绝举证或证据不充分，经人民法院调查收集也不能得到时，相对人就承担败诉的后果。
根据一般证据规则，如果一方当事人提供了证据，即使这些证据是虚假的，但另一方当事人提不出足够推翻这些证据的反证，法院又发现不了证据的疑点，那么提出证据的一方就有可能获得胜诉。因此当事人为了胜诉，在自己力所能及的范围内，往往积极主动提供证据给适用相对人举证提供了可能性。
（二）不作为行政案件实行相对人承担举证责任具有十分重要的意义。
我国《行政诉讼法》第32条关于举证责任的规定，仅仅局限于行政机关作为的案件，而对行政机关不作为的案件则没有明文规定。而对《行政诉讼法》第11条规定的人民法院8 项受案范围中属于行政机关不作为的情况有3项。在现实生活中不作为行政案件所占比例比较大， 司法实践中，由于对这类案件应由谁负举证责任，做法不统一，有的实行相对人承担举证责任，有的实行谁主张谁举证原则，有的实行被告的行政机关承担举证责任，于是造成执法混乱，违背严肃执法的精神。因此，从立法上确认相对人承担举证责任是完善行政诉讼法，健全社会主义民主和法制的需要。
“人民法院审理不作为行政案件主要是审查相对的适法行为，而相对人的适法行为是相对人作出的，只有相对人才能提出证明其适法行为是否合法的证据，法律规定相对人举证责任制度会促使承担责任的相对人对自己的主张积极地提供证据加以证明，如果提不出证据将承担败诉的后果。”这样做有利于保护相对人的合法权益不受不作为行政行为的侵犯，有利于调动相对人配合人民法院解决纠纷的积极性，防止无理缠诉，减轻人民法院的工作负担。
在不作为行政案件中，如果由行政机关承担举证责任，作为被告的行政机关必须从自己掌握的事实和法律角度提出证明相对人适法行为无效的证据。而在行政诉讼中又不允许被告及其委托律师在诉讼期间向原告和证人取证，客观上造成行政机关所举证据不足，要有败诉的后果。法律上设立相对人举证责任制度，对防止行政机关官僚主义，不履行法定义务采取消极的不作为行为和侵犯公民、法人或其他组织的合法权益，对行政机关提高法制观念，积极发挥管理职能，改进工作作风，增强工作责任心，依法行政，无疑都具有十分重要的意义。
（三）不作为行政案件中相对人举证责任制度的特点
第一，相对人所举的证据是证明其适法行为合法有效的证据。相对人适法行为是相对人行为的一种，是指相对人旨在引起行政法律后果的行为，属于行政行为的前提条件。例如：行政诉讼法第11条规定的受案范围中的第4、5、6项相对人申请行政机关颁发许可证和执照， 申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责和认为行政机关没有依法发给抚恤金等均属于相对人的适法行为。而作为的行政案件中，行政机关所举的证据是证明其具体行政行为合法的证据。
第二，相对人所举的证据是在行政程序发生前获得的，因为不作为行政案件的实质就是行政程序没有进行，而相对人要求行政机关进入行政程序，作为的行政案件，行政机关所举的证据是在行政程序阶段获得的。
第三，相对人举证责任要求相对人提供证据证明事实。而这些证据既包括实体方面的也包括程序方面的，既包括事实证据也包括法律证据，还包括向人民法院提供有关的证据线索。在不作为的行政案件中，相对人主要举出其适法行为有效的证据，包括以下几个方面：1.主体合法的证据。2.意思表示真实完整的证据。3.内容和目的合法的证据。4.符合法定程序的证据。5.符合法定行为形式要件的证据。6.行政机关违法不作为的证据。7.符合行政诉讼法受案条件的证据。
行政诉讼有一种民间说法叫“民告官”，正因为这种在行政法律关系中原被告地位的“悬殊”，我国行政诉讼法对行政诉讼中原被告的举证责任分配有着明确的侧重，举证责任相对更多由被告承担，这也体现了行政诉讼的公平公正性。而对诉讼中第三人举证责任的分配法律规定相对欠缺、模糊不清。而行政不作为案件虽然有着与其他行政案件不同的一些特点，但仍然是行政法律关系中原被告的关系，举证责任的分配也必须遵循行政诉讼法的规定。
由于当事人所承担的举证责任关系到当事人诉讼成功与否的风险，只有根据现行有效法律所规定的举证责任分配原则，确定原、被告的举证责任，才能使法院的判决符合法律规定，使当事人的权利义务关系得以确定。因此举证责任分配制度是行政诉讼中一个重要而复杂的问题，直接关系到行政诉讼法目标价值的顺利实现。随着司法实践的不断发展和立法经验的不断积累，举证责任分配制度将得到进一步的完善。
参 考 文 献
1、姜明安，《行政诉讼法学》，北京大学出版社，2001年。
2、江必新，《行政诉讼问题研究》，中国人民公安大学出版社，1999年。
3、马怀德，《行政诉讼原理》，法律出版社，2003年。
4、吕立秋，《行政诉讼举证责任》，中国政法大学出版社，2001年。
5、方世荣，《论行政相对人》，中国政法大学出版社，2000年。
