内 容 摘 要2
从一起侵占案看罪行法定原则3
一、罪行法定原则的含义3
（一）、罪之法定化3
（二）、刑罚法定化4
（三）、定罪量刑程序法定化5
二 、从个案看罪刑法定5
三、对侵占罪切实实现罪刑法定的建议性措施9
结论12
参 考 文 献13
内 容 摘 要
罪行法定原则是我国刑法的重要原则，是保障社会主义法制充分实现公平正义的有力保障。本文从介绍罪行法定原则的基本含义入手，通过一起在实践中遇到的侵占案件分析了当前罪行法定原则在我国刑法中体现出的不足之处，进而提出了相应的完善和改进措施，希望对今后的法律完善和执法工作起到一定的借鉴作用。
关键词：罪行法定 侵占罪 建议性措施
从一起侵占案看罪行法定原则
《中华人民共和国刑法》第三条规定我国刑法一大原则：罪行法定原则。其基本含义“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”、“非经法定程序不受起诉、逮捕和监禁”。在这一原则下，公民可以为法律未禁止的任何行为，以实现最大行为自由，使个人能动性尽可能大地作用于社会。也就是说作为社会中的个体的人是个法律人，其行为必须符合法律的规定，除此之外，社会不得要求其过高的社会道德要求以及其他的社会要求。整个社会的一切秩序都是在法律所规定的前提下进行维持。
一、罪行法定原则的含义
（一）罪之法定化
刑法典第三条明确规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”如果犯罪不能法定化，罪刑法定就无 从谈起。因此，法无明文规定不为罪是罪刑法定原则的首要内容。该项内容在刑法典中的具体表现是：第一，刑法典第13条规定犯罪概念进行了详细的规定。这条 就罪与非罪的界限划分了原则性的标准。第二，刑法典第14-18条规定了犯罪构成要件即主观方面、客观方面、客体和主体。也即犯罪构成的各个方面。由于犯罪概念是对犯罪特征的高度的抽象得出来的，他只为广大的司法工作人员在实际的司法实践上提供了区分罪与非罪的标准。所以在实践中还需要对犯罪构成的详细规定才能应用。第三，刑法分则各章节，采用叙明罪状方式，明确规定各种具体犯罪构成要件，为公民守法，司法机关适用法律提供明确而具体的法律依据；第四，刑法取消类推制度，刑事诉讼法取消免予起诉制度，为刑事活动彻底实行罪刑法定化奠定前提条件。
（二）刑罚法定化
刑法典第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。法无明文明规定不处刑是罪行法定原则 的又一内容，它包括刑种法定化和刑幅法定化，不允许法外用刑。1979年刑法除类推外，基本做到刑罚幅度法定，但好景不长，刑法又以更加具体的条款，破坏刑幅法定。例如刑法典第63条第2款：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”虽然该条规定的适用有非常严格的限制条件，但该原则还是值得商榷。如果立法本意为国家利益、公共秩序、社会良俗而必须减免刑罚，可依法定的其他程 序进行。而事实上，所谓“案件的特殊情况”在法律上是很不科学的。因为具体到每一个案件都有其“特殊情况”。单从该法条立法本意。达到法外用刑即出罪的 “特殊情况”是很少的。这种极少数的特例，以及极个别的特殊情况的适用来分解罪行法定原则完整内容，实属得不偿失。英国著名思想家洛克就主张立法机关不应 也不能将制定法律的权力出让给任何人。他的一句名言“法律一停止，暴政就开始”说的就是这个道理。从权力的分工上来说这属于立法权力，司法机关是没有创制 法律的。
（三）定罪量刑程序法定化
具体内容是必须有法定主体，依照法定程序，对犯罪分子定罪处刑，并由法定机关执行刑罚，包括犯罪侦查、起诉、审判、执行等的法定化。一句话，任何人非于法 定情况下并经法定程序不受控告、逮捕或监禁。从我国宪法、刑事诉讼法、刑法、检察院、法院组织法等立法规定看，我国已做到定罪量刑程序法定化，但立法实际 并不等于司法现实。80年代初,面对严峻的治安形势，全国人大常委会通过了《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》，司法机关雷厉风行，声势浩大的 “严打”斗争使犯罪率急剧下降，人民群众拍手称快，“严打”显神威。但随着时间推移，犯罪率特别是恶性案件发案率又有所抬头，人们又期望“严打”。因此严 打并未长保社会久安，法学界也开始对严打进行理论分析。其是否符合罪行法定原则值得进一步研究。
二、从个案看罪行法定
罪刑法定原则应从“罪之法定”和“刑之法定”两个方面来要求：既不能仅有法定的罪没有法定的刑，也不能仅有法定的刑而没有法定的罪；反映到刑法规范上 就是既不能仅有禁止性规范（或命令性规范）而没有惩治性规范，也不能仅有惩治性规范而没有禁止性规范（或命令性规范）。
笔者最近审查了一起涉嫌侵占罪的案件，我市大润发超市一保洁员将一顾客遗忘在购物车内的女士挎包非法据为己有，包内有人民币现金和其它物品价值两万余元。经被害人和超市包围部门多次询问，其据不承认拾到顾客挎包，无奈之下顾客拨打110报警。保洁被民警带至公安机关后还是不承认其捡到顾客遗失物品，后经调取超市监控录像确定了就是该保洁员拿走了顾客的挎包，最终在铁证面前其不得不交代了藏匿挎包的地点。该案中保洁员的行为无疑构成刑法二百七十条所规定的侵占罪的构成要件，但是刑法规定侵占罪系告诉才处理的案件。恰巧该案中被害人系外地人，路过本市急着回老家，其报警的目的就是能够找到自己遗失的物品，而对于是否追究犯罪嫌疑人的刑事责任并不是很关心。其拿到自己的包后既离开本市，对于保洁员其表示由公安机关处理。按刑法第98条规定：本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。按照法律的规定，该案中被害人没有因受强制、威吓而无法告诉，而是由于急于办理其它事宜而不能抽时间来告诉，结果造成犯罪嫌疑人无法受到法律的追究。假使由检察机关来行使告诉权，则侵占罪将转化为公诉罪，这就直接违背了法条所规定的侵占罪是告诉才处理的犯罪的立法宗旨，也违背了罪刑法定原则。从以上案例我们可以看出，有时严格坚持罪行法定原则，可能会使合法权益得不到刑法保护，表面上看放纵了犯罪，由此引发深层次思考：
首先，刑法第3条规定了罪行法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”我国实行罪行法定原则（即思想基础）是由刑法与民主的关系、刑法与自由的关系、刑法与秩序的关系决定的：是为了实现人民意志，保障公民权利，维护社会秩序，必须实行罪行法定原则。这一原则折射出当代中国是以依法治国、保障人权为其价值取向的，其核心是实现刑法对人权价值的有力保障。
其次，我们须认识到，在刑法的明文规定存在缺陷或者说我国刑法还没有将某种行为规定为犯罪，虽然该行为对现存秩序造成损害，司法机关也不能防卫社会为目的动用国家刑罚权（否则，就有可能侵入立法权的领地，对个人权利构成威胁，进而损害刑法的权威；深层次背景或者原因是“现代刑法已经把规范重心从防止单个公民通过犯罪而对法秩序造成危害转移到了防止国家通过滥用刑罚权实施犯罪而对法秩序及其目的所造成的危害上”），对于刑法无明文规定的危害行为所产生的不利后果由社会承担（这可以看作是国家对于自己未能预见此等行为社会危害性或者说未能避免法律欠缺的责任自负）。当然在国家没有明文规定的形式将其宣布为犯罪之前，社会仍须忍受，司法机关也无权代替立法者宣布这一法无明文的危害行为不可忍受。
再次，我国刑法中确立的罪行法定原则，不仅具有实体意义上的意义，并且也具有程序法上的意义。所以既应该注意防止司法机关逾越实体法规定的违背罪行法定原则的行为，更要注意防止规避程序法限制的违背罪行法定滥权之举，使罪行法定原则真正成为我国刑事司法活动中扼阻越权的界石与鸿沟，更好地发挥其“保障人权”的历史和现实功能。
最后，罪行法定原则的真正价值主要不在于刑法典对其作出规定，而在于刑事司法中得到准确地贯彻，并且对刑事司法中遇到的法无明文规定的、但却有严重社会危害性的行为如何处理作了详尽的阐述。对于法无明文规定的严重危害社会的行为，应该在坚持罪行法定原则基础上，分别不同情况进行处理：（1）大力加强刑事立法的解释工作；（2）对于不具备犯罪化立法条件的行为，坚持不以犯罪论处；（3）对于符合立法条件的行为，应该及时予以立法；具体地说符合立法条件是指：这一法无明文规定的危害行为已经超过社会的容忍限度（在大部分人看来，这种行为对于社会的威胁是明显的，从社会的各个方面来看，都是不能容忍的；对于这种行为科处刑罚符合刑罚的目的；对于这种行为的抑制，不会使社会所希望的行为受到限制；对于这种行为的处理，没有可以替代刑罚的其他适当的方法存在。值得注意的是这种行为是否具有危害性，对其危害性的后果是否已经不可容忍以及对之科处刑罚是否符合刑罚的目的，是以社会的普遍标准，而不是笔者单方面以自己的标准进行单方面的表达。笔者还注意到：刑罚作为防止恶的最后手段，只有在别无选择的情况下才能使用；这种最后手段如果被提前预支，刑罚之剑的锋刃就会在随意的挥舞中被磨钝，失去应有的威力。立法机关应放弃对这种行为的容忍，将其上升为刑法规制的对象。即国家立法权应该及时启动以明文规定的形式将其宣布为犯罪（进行犯罪化）。
三、对侵占罪切实实现罪刑法定的建议性措施
对于上述立法和司法矛盾，《刑法》270条第3款对“告诉才处理”应有例外规定。《刑法》第270条第3款规定：“本条罪,告诉的才处理”。《刑法》第98条规定：本文所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威 吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。”结合上述两款规定，《刑法》第270条第3款存在以下两个问题：
第一，如果侵占的对象为无主物或 所有权归属不明之物时（主要是埋藏物)，并没有具体的受害人，那么由谁行使告诉权就成为问题。在这种情况下，根本没有明确的受害人去告诉，而不是被害人受 强制、威吓无法告诉,故不能适用《刑法》第98条中“人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉”的规定。如前文所述，侵占无主物或所有权归属不明之物仍应构 成侵占罪，但如果此时仍适用“告诉才处理”的规定，势必使应归国家所有的这一部分埋藏物处于不受保护的境地，会给国家造成巨大损失。
第二，在新刑法典中， 告诉才处理的犯罪有侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪和侵占罪。前四种犯罪都是侵犯公民个人人身权利方面的犯罪，而且刑法在规定“告诉才处理” 时都有例外规定。例如侮辱罪和诽谤罪在实行“告诉才处理”的规定时，就将严重危害社会秩序和国家利益的情况除外。暴力干涉婚姻自由罪和虐待罪在实行“告诉 才处理”的规定时，就将引起被害人死亡的情况除外。这说明对于情节严重或社会危害性大的上述犯罪，则不能实行“告诉才处理”的规定。国外对侵占罪的立法经 验值得我们借鉴，如《德国刑法典》第247条规定为例：“盗窃或侵占家属、监护人的财物，或被害人与行为人同居一室的，告诉乃论”。《瑞士联邦刑法典》第 138条第1项规定:“侵占不利于亲属或家庭成员的，告诉乃论。”其他的情形则由国家行使诉权。韩国刑法亦作了类似的规定。这些国家并非对侵占犯罪都要求 告诉才处理，而是根据不同情形分别适用告诉才处理：有些情形由当事人行使诉权，有些情形由国家司法机关提起公诉。我国刑法对侵占罪的“告诉才处理”的规定 中没有这一例外规定。这就意味着，只要是侵占罪，无论犯罪行为的情节多么恶劣，后果多么严重，都只能实行“告诉才处理”的规定。而侵占罪的对象既包括私人 财物，也包括公有财物，这种规定就不利于对重大公私财产的保护。故笔者建议《刑法》第270条第3款的规定，仍可参照对其他告诉才处理的犯罪的立法规定， 即“本条罪，告诉的才处理，但是侵占的对象为无主物或所有权归属不明之物，或侵占的财物数额巨大、情节恶劣的除外。”
结论 通过对一起侵占罪个案的分析可以看出，罪刑法定原则虽然在我国的司法实践中还存在着诸多不足，但基本上能通过各种方法特别是立法方法加以解决。罪刑法定原则的确立，从一定意义上说是一场刑事立法的伟大观念变革，对中国刑事立法而言具有划时代的意义。对罪行法定的不断完善是实现社会主义法制科学化，保障宪法和法律至上的前提条件；是充分践行依法治国基本方略，实现社会主义公平正义的应有之义。我们期待着，在不久的期间内，经过立法和司法方面的不懈努力，严格意义上的罪刑法定原则，能够在我国的刑法领域内放射出其应有的光芒。
参 考 文 献
1、侯国云、白岫云，《新刑法疑难问题解析与适用》，中国检察出版社 1998版
2、陈兴良，《刑法适用总论》，法律出版社，2000年
3、张明楷，《刑法》，法律出版社，2001年
4、黄京，《刑法》，中国人民大学出版社，2000年
5、赵秉志，《刑法学》，中央广播电视大学出版社，2003年
6、张明楷，《刑法格言的展开》，法律出版社，2003年
7、高铭暄，《刑法专论》（上），高等教育出版社，2002年
8、游伟、孙万怀，《明确性原则与罪行汉定的立法设计》，载《法学》1998年
9、陈兴良，《本体刑法学》，商务印书馆，2001年
10、刘杰、徐跃飞，《刑法实例说》，湖南人民出版社，2000年
