一、罪刑法定原则产生的历史背景和的基本含义
二、罪刑法定原则的立法体现
三、对自由裁量权的认识
四、在司法裁量中罪刑法定原则与自由裁量权的关系
五、几点思考
内 容 摘 要
罪刑法定原则不但是制定、解释和适用刑法的准则,而且体现了刑法的基本精神.刑事自由裁量权是刑法适用过程中普遍存在的一种权力.罪刑法定原则并不排斥刑事自由裁量权,罪刑法定原则认可以严格规则为主、以自由裁量为补充的立法模式.自由裁量权对适用刑法人人平等原则有一定的冲击,所谓的适用刑法人人平等实际上是包括了自由裁量因素在内的相对意义的人人平等.罪责刑相适应原则,在本质上确认法官的刑事自由裁量权,罪责刑相适应原则与法官的自由裁量权具相辅相成性.
论罪刑法定原则与自由裁量权的关系
一、罪刑法定原则产生的历史背景和基本含义
罪刑法定的思想渊源，最早可以追溯到一二一五年英王约翰签署的大宪章第三十九条的规定，即“凡是自由民除经贵族依法判决或尊照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺法律保护权，或另以放逐、伤害、搜索或者逮捕。”这里就蕴含着罪刑法定，保障自由民之权利的思想。到了17、18世纪，资产阶级启蒙思想家针对封建刑法中罪刑擅断、践踏人权的黑暗现实，更加明确地提出了罪刑法定的主张，使罪刑法定思想更加系统，内容更加丰富。资产阶级革命胜利后，罪刑法定这一思想由学说转变为法律，在资产阶级宪法和刑法中得到确认。一七八九年法国《人权宣言》第八条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯罪前已制定和公布的且依法施行的法律，不得处罚任何人。”在《人权宣言》这一内容的指导下，一八一零年法国刑法典第四条首次以刑事立法的形式明确规定了罪刑法定原则。由于这一原则符合现代社会民主与法治的发展趋势，至今已成为不同社会制度的世界各国刑法中最普通，最重要的一项原则。中国的法制源远流长，而研究中国的法就是研究中国刑法的发展史，从我国的第一个国家—夏朝开始，国家形成，中国法制的雏形相应出现。到了春秋战国时期，有了第一批成文法典《法经》。中国古代“法自君出”，君主始终掌握国家最高立法权。一切法典、法规皆以君主名义颁布。因此，这种不平等的法是我国法制的最早的刑事法典。而在这种君主专制下制造的所谓遵循礼教，纲纪伦常。被剥削阶级当作一种工具施加于人们的思想，这就是所谓的“礼”，包括“三纲”“五常”“七出”“三不去”等。这许多的内容被直接纳入为律，稍有违背就施以刑罚。古代君主只讲法律至上，法律的内容从来不公布与众，只有在惩罚犯罪的时候才得以引用。因此，法律被罩上了一层神秘的面纱，人们根本无从了解它的内容。更没有所谓的法律权利，礼教力倡“无讼”、“息讼”也导致人们的权利意识非常淡漠。在人们的思想中，诉讼权利也就自然而然地成为权利的代表，与人们无关的一种统治工具。千百年来，人们一直在为争取权利而战争，起义就接连发生。直至中国共产党的成立。罪刑法定原则是社会主义法制的产物，是我国法制发展的必然要求。
罪刑法定原则，是现代刑事司法活动所必须遵循的一项基本原则，已成为公认的一个保障人权的基本原则，并在宪法或刑法上加以规定。罪刑法定原则也是社会主义法制的必经要求和具体体现。是我国刑法的基本原则之一。
我国新《刑法》第三条规定：“法律明文规定为犯罪的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这就是罪刑法定这一原则在我国刑法中的具体的体现，其基本精神，是要严肃执法，惩罚犯罪，防止国家刑罚权的滥用，以保障人权、保护人民。这也是我国罪刑法定原则的真谛。从这一出发点，它还包括以下具体含义。
1、法律明文规定为犯罪的，要依法追究其刑事责任。
即法的法定化。它主要包括两方面的内容：一是严格执法，凡是构成犯罪的一律按照法律规定追究刑事责任；二是指不构成犯罪的，不得定罪处刑；犯罪和刑罚都要有法律的明文规定方可追究刑事责任，如果仅仅是违背了公德良俗，即使这种行为如果不处理可能会产生社会危害性，那么在没有产生法定的结果之前，法律没有规定为犯罪，也不能追究其刑事责任，只能依靠道德教育，嬩论监督。即犯罪和刑罚必须事先有法律作出明文规定，然后才可以定罪处刑。有这样一个案子；一男一女于某日中午公开在某公园内发生性关系，引起游客的极大愤慨，造成比较恶劣的社会影响。针对这一案例我们来分析一下，这一男一女的行为主要涉及以下几个问题：（1）公然发生性关系从表面上看好象是有违法律之规定，但细看法律条文却很难找出其违法之规定，因为这一男一女是自愿的，就构不成强奸罪；（2）本案只有其两个人，并没有聚众的表现，又构不成聚众淫乱罪，更不能找到其他相关的罪名。因此虽然引起游客的极大愤慨，造成较为恶劣的社会影响，但因为没有法律的明文规定不准公开性交而不得判处刑罚，很显然，这一男一女的行为是不构成犯罪的。
2、国家最高权力机关制定的刑事法律是定罪处刑的惟一法律依据。
刑法是全国人民代表大会常务委员会根据宪法制定的，是我国刑事犯罪处罚的唯一法律依据，任何组织或者个人不得根据犯罪的需要自行设立刑罚制度，（不得根据某一犯罪的需要，临时制定一法条而临时使用）不得以任何部门法对抗刑法之规定，否则无效。因此刑法中对犯罪作出实体性规定，是定罪处刑的唯一法律依据。
3、禁止违宪制定或违背刑法原则的刑事法律。
在这里，主要指出的是刑事立法权，宪法是刑事立法权的唯一根据，刑法是宪法中的子法，那么在制定刑法时必须以宪法为根本的立法准则，不得违背宪法的立法基本精神。而其他刑事法规又必须以刑法基本原则为立法准则，所订立的规章制度不得超出刑法的基本原则之规定，如果超出刑法规定而制定且辅助实施的话，对被实施人造成损害的，依法负赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
4、刑法不得类推解释和类推适用。
在刑法的适用过程中，不得适用类推原则。类推原则一般是属于人们认为该行为构成犯罪，但法律没有规定为该种行为的罪名，只有依照类似条文加以适用。一种犯罪不但有主体、客体、主观方面、客观方面四个要件外，还要有刑法的明文规定，即不仅行为犯罪是明确的，而且对犯罪行为处以什么刑罚也是明确的。在法律没有明确规定时，就不得以任何理由定罪处罚，在此是没有所谓的民愤定罪一说的。
5、刑法不得溯及既往，即禁止事后法。
关于刑法的溯及力问题，一般采用从旧兼从轻原则，新法对旧法没有溯及力，但根据司法解释的精神规定，当新刑法不认为是犯罪而旧刑法认为是犯罪的，以新刑法定罪处刑，新刑法有溯及力；当新刑法认为是犯罪而旧刑法不认为是犯罪的，以旧刑法定罪处刑，新刑法无溯及力；当新刑法所判处的刑罚较轻而旧刑法判处的刑罚较重时，以新刑法定罪处刑，当新刑法所判处的刑罚较重而旧刑法判处的刑罚较轻时，以旧刑法定罪处刑，即以轻刑为主。由以上规定可以看出，我国的刑法典是以教育为主，惩罚为辅为主要原则的；另外，在实际操作中禁止在犯罪追诉时效内不认为是犯罪，而新的刑法进行修改后认为是犯罪的，虽已过追诉时效，仍然加以追究的，（特殊的需要追究刑事责任的除外）那么这就是典型的事后法，是严重违背刑法不溯及既往原则。为我国法律所不允许的。
6、刑法禁止不定期刑。
刑法作为执行依据的部门法，不得用含糊不清的词语表达刑期，即刑法条文必须文字清晰，意思确切，不得模棱两可。不能只规定犯罪的条件而不具体规定犯罪时如何惩罚的实施细则。那样的话不但刑法形同虑设而且追究犯罪人的刑事责任要么于法无据要么不定刑期，伸缩性就太大，容易出现重罪轻判或者轻罪重判的法制混乱现象。所以，不定刑期是法律法规中不允许的。
7、刑法关于犯罪、刑罚及其相互关系的规定应当力求明确具体。
刑事法典所要解决的是犯罪和刑罚的问题，所规定的罪刑法定原则不仅要反对司法机关滥用刑罚权，更要反对党政领导机关或领导者通过对司法机关施加压力或影响，导致刑罚权的滥用。我国刑法适用的基本原则明文规定，公、检、法机关依法行使职权，不受任何行政机关，社会团体和个人的干涉。因此，突出强调罪刑法定原则在这方面的含义，是非常重要的。
二、罪刑法定原则的立法体现
从我国刑法对犯罪与刑罚的具体规定来看，罪刑法定原则在我国新刑法中得到了切实体现。主要表现在以下两个方面：
1、罪之法定
我国刑法中的罪之法定，主要是通过以下三个层次的内容体现的：一是对犯罪概念的规定，刑法中有具体明确的犯罪概念，则犯罪符合刑法中规定的犯罪概念，即可依照刑法的规定追究其刑事责任。二是对犯罪构成要件的规定。犯罪的构成要件主要包括主体、客体、主观要素、客观要素四个方面的内容，一个行为构成犯罪，必须符合以上四个构成要件，这是追究犯罪的必要要件。三是对具体犯罪之法定刑的规定。一行为构成犯罪，必须有具体的法定刑，如果只追究行为人的刑事责任而没有法定刑的限制，则势必增加了法官的自由裁量权，势必会造成严重的羁押无期限或者犯罪不罚现象，如果那样，又严重违反了罪刑相适应原则。因此，法律的适用是有牵连性的，在适用法律时，切不可按下葫芦浮起瓢。
2、刑之法定
我国刑法中刑之法定，同样主要是通过三个层次的内容体现出来：一是对刑罚种类的规定。二是对量刑原则的规定。三是对具体犯罪具体量刑幅度的规定。
三、对自由裁量权的认识
所谓刑事量刑自由裁量权，主要是指在正确认定犯罪的基础上，法官在刑法法定刑刑种及其幅度内，综合估量并确定宣告刑的一种裁判决断权，其实质是法官在法定刑幅度范围内，对犯罪人分配刑罚、酌定刑种及其轻重的一种权力。但是，言及刑事量刑自由裁量权的规范，还有必要先从理论上对之有个清醒、正确的认识。首先，刑事量刑自由裁量权有其存在的价值和积极的意义。“要运用法律就需要法官，如果法律可以自动运用，那么法官也就是多余的了。”⑥法官的责任就是当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚理解来解释法律，在这一理解的过程中，法官的主观能动性是显而易见的。本杰明·卡多佐(BenjaminN.Cardozo)也曾说过,“法典和制定法的存在并不使法官显得多余，法官的工作也并非草率和机械，会有需要填补的空白，也会有需要澄清的疑问和含混，还会有需要淡化……如果不是回避的话……的疑点和错误”。法律的具体生命需要法官来赋予，法律的血肉最终隐藏在法官的具体判决当中。在刑事司法领域，量刑过程是一个包括认知、心理、逻辑等多种因素的法律操作过程，法官作为这一司法过程中的主体，不仅需要而且必然主动地参与到这一过程中发挥其主观能动性，在法律规定的量刑幅度内去裁决量刑，这种自由审酌的量刑的权力，是属于法宫职权范围内的事。对于这种自由裁量权的客观存在视而不见显然是一种规则完美主义的态度，从罗马法到拿破仑法典，从完全不确定的法定刑到绝对确定的法定刑再到相对确定的法定刑等诸多的立法实践和历史足以证明，法官的刑事量刑自由裁量权有其存在的价值并具有客观性。与此同时，刑事量刑自由裁量还有其另外的积极意义，那就是它有利于实现刑罚的个别化。一般认为，刑罚个别化理论最早由德国刑法学者沃尔伯格(Waldberg)首先提出，它是刑事实证学派反对刑事古典学派所主张的罪刑相适应原则的结果。后者主张人在行为时具有平等的理性，犯罪的差异表现为人的行为与客观危害，适用刑罚就要以客观危害为尺度;而前者从主观主义刑法理论出发，否定人的意志自由，认为犯罪是行为人生理、心理及其所处社会环境相互作用的结果，因而通过犯罪人的各种人格因素反映出来的人身危险性大小就成为量刑的根据。由于两者均具有片面性，大多数国家采取了折衷论的态度，主张量刑既要以犯罪行为的客观危害性为根据，也要以犯罪人的人身危险性为根据。我国亦如此，这从罪刑相适应的刑法原则以及有关犯罪预备、未遂、中止及累犯等诸多的刑法制度中足以得到反映。问题在于，要实现准确量刑、公正断案，能否直接由法律来具体确定犯罪行为的客观危害性和犯罪人的人身危险性大小呢?危害程度是一个难以完全量化的模糊概念，人身危害性大小由于受犯罪人自身内在的诸多因素的影响，对其量化显然难以做到，甚至根本就不可能量化和法定化，于是量刑根据只能是由法官依据法律概括性、抽象性的原则规定去结合具体的个案，借助其理性和良知参酌实现。世界上没有两个完全相同的个案，更不会有两个完全相同的犯罪人，罪刑相适应原则也不是说对每一个具体案件、每一个具体的犯罪人的量刑绝对地平等或对等，否则，刑法不仅难以做到真正意义上的公正，刑罚的目的亦难以实现。其实，刑法赋予法官行使量刑自由裁量权，其目的之一即在于有利于实现刑罚的个别化，使刑罚充分发挥其一般预防与个别预防相结合的刑罚功能。其次，刑事量刑自由裁量权在刑事司法过程中也存在消极、负面的影响。诚然，承认量刑自由裁量权的存在价值和积极意义，并不意味着量刑自由裁量权下的刑罚裁量全都是合理的,量刑自由裁量权的确存在负面的影响，这种消极面可以体现在:(1)容易造成同罪不同罚，使刑事判决失之公正。相同或相似案件在不同法院、不同法宫那里甚至同一法官在不同时期、不同的境况下会出现不同或大相径庭、相互冲突的判决结果，法律适用的统一性受到挑战，罪刑相适应原则和刑法面前人人平等的原则被践踏，当事人合法权利的保障被忽视，司法的公正性、平等性被破坏，法院的权威性和形象被贬低……这与我们在新世纪确立的公正和效率的法院工作主题是完全背道而驰的。“量刑轻点、重点没有关系”的观点，其本身就是违反我国刑罚适用的最基本原则，因为罪刑相适应是我国刑法的一项基本原则，无论量刑过轻过重，严格地讲都是错案，都是对罪刑相适应原则的破坏。(2)过大的自由裁量幅度，给法官的具体操作带来困难。面对一个已经定性的个案，到底该取哪一刑种，从何处起刑来判处刑罚?判得过重、过轻均面临被上诉审改判的风险，于是法官只好把量刑工作推给审判委员会，这既加重了审判委员会的负担，也不利于发挥法官的审判工作积极性。(3)容易为司法腐败提供温床，存在刑事法官滥用这种权力来办人情案、关系案的危险。既然在3到10年有期徒刑的幅度内判处刑罚均属“合法”,那么收受关系人的钱财，少判或多判1~2年又何乐而不为呢? 综上观之，刑事量刑自由裁量权既有积极的一面，也有消极的一面。它犹如一把“双刃剑”,运用得当，不仅有利于发挥法官的主观能动性，以正确裁判个案、实现司法公正，而且有利于实现刑罚的个别化，充分发挥刑罚的价值和功能;运用不当，就会削弱刑罚的作用，破坏司法公正，成为司法腐败的温床。如此,如何克服其消极方面、钝化其不利的一端，而充分发挥其正面作用、促使法官正当而理性地行使量刑自由裁量权，才是我们应当真正关注的焦点。只注重其极积的一面而完全放任刑事量刑自由裁量权，或否定刑事量刑自由裁量权的价值而苛刻地限制该权力，这两种极端均不可取，均属片面之见。换句话说，我们应当发挥其积极的一面，克服其消极的一面，尤其重在研究规范刑事量刑自由裁量权的方法，探寻有效制约的法律机制，从而督促法官合理行使刑事量刑自由裁量权，以便更好地为我们的刑事司法实践服务。四、在司法裁量中罪刑法定原则与自由裁量权的关系
表面上看，罪刑法定原则就是要限制恣意，防止法官任意裁量罪行，以达到保护人权的目的；自由裁量权则是法官根据社会生活的发展变化和犯罪人的具体情况在自身经验的基础上作出判罚，二者似乎是矛盾的。而事实上，罪刑法定原则与法官刑事自由裁量权的关系是相互制约、相互促进的，都为了保障刑法机能作出了贡献，特别是在相对罪刑法定主义影响下的刑事法律实践中。
1、罪刑法定原则制约法官刑事自由裁量权
法律必须通过司法活动才能实现其作用，因而法官在司法活动中的创造力是应当肯定的，但如果过分强调法官的自由裁量权却又可能造成司法的擅断。同时，刑法是一个相对比较封闭的体系，以刑罚性强制为内容，涉及对公民自由甚至生命的决定，因而对犯罪与刑罚作出明确规定的刑法规范是法官裁量的依据和准则。所以，在刑事司法活动中，有必要对法官的自由裁量权以罪刑法定加以限制。
2、罪刑法定原则并不完全否定法官的刑事自由裁量权
法律具有稳定性的特征，但这稳定性必然带来滞后性，因为社会是不断发展变化的，而立法者却局限于当时的社会生活环境制定法律。法官在行使职责的过程中，不能以僵化的头脑思考问题。菲利对绝对遵守法典的文字规定而做判决进行了严厉的批判，认为这无视犯罪人的个性差别，法官不能将自己与环境和社会生活割裂开来，成为一个在一定程度上机械运用法律的工具。法官的刑事自由裁量权具有十分重要的作用：首先，它可以保证刑法的灵活性。刑法的灵活性蕴含于具有稳定性的法律中，而要实现法律的灵活性需要引入人的因素，依靠法官的主观能动性灵活运用法律。其次，它有助于实现个别正义。每个犯罪人的人身危险性和社会危害性是不同的，不考虑这些因素势必会作出相同的判罚，这并不利于保障人权。所以在司法过程中必须针对具体情况作出判决，才能尽量保证每个犯罪人得到个别正义，仅仅依靠法律是不能达到这样的目的的。再次，它能促进刑法的发展。刑法的稳定性决定了它不可能自行逐渐变化来适应社会的发展，刑法一经制定出来就已经变成历史了，用它解决当下的问题就是滞后的。这就需要法官行使自由裁量权不断补之以新的内容，使法律与社会渐进地发展。所以说给予法官一定的自由裁量权，在结合罪犯的社会危害性和人身危险性与社会实际后作出真正能够实现刑罚目的的判决，有利于刑事司法活动的自主性与独立性，是符合罪刑法定原则确立的精神的。
3、罪刑法定原则的贯彻需要依靠法官自由裁量权的行使
在现实中具体案件存在着巨大的差异，比如说时间、地点、行为人等多方面的差异，实现个别正义的任务就交给了法官来完成。法官并不仅限于做法律条文的传声筒，他通过发挥能动性，可以不断为法律的大厦添砖加瓦，这在世界各国达成了共识。“尽管不同的国家在合理调整自由、平等和安全三方面价值间关系的方法上有所区别，但他们在实现自己所追求的价值方法上，无一例外的要依靠法官的具体裁量活动，罪刑法定原则的贯彻也是如此。” [9]
总之，罪刑法定原则并不排斥在一定限度内的自由裁量，以此增加刑法的适应性。但相对而言严格遵守罪刑法定原则是更加重要的，法官的自由裁量权不能是无限的，应该有所限制。因此，从刑法的制度构造上来说，以罪刑法定的严格规则限制司法的自由裁量，同时又在罪刑法定的界域之内予以法官一定的自由裁量权，应该是最佳选择。罪刑法定与司法裁量关系同样是一个值得深入研究的课题。贝卡利亚等人主张绝对罪刑法定主义，完全排斥法官自由裁量。认为法官应该逐字适用法律。在这种司法结构中，法官完全成为执行法律的工具，没有任何司法裁量权。我们认为，司法裁量权作为司法权的一种，它对于案件的处理是十分必要的，我国学者对法官自由裁量权的价值作了如下分析论证：（1）实现个别正义的手段。制订法是立法者针对普遍的对象就一些共同性问题所定的规范，只对社会关系做类的调整。刑法不可能是对具体个人的单独立法，因而必然包含着对特殊社会关系的舍弃。这就是说制订法一般正义，对于大多数人来说，可以获得其所的分配结果。但是具体情况并非总是典型的，相对与典型情况总存在着许多差异。如果将个别情况适用与一般法律调整，必然会牺牲个别情况而导致不公平。因此对个别正义的追求是不能单单通过法律来实现，必然引入人的因素。这时司法裁量便有其存在价值了。（2）法律灵活性的保证。刑法是制定于过去、适应于现在、规制着未来的行为规范。这一特点决定其具有稳定性，它体现了刑法的安全价值。然而社会现实是发展变化的，它要求刑法也应该是发展的、具有灵活性的，排斥灵活性的刑法是僵硬的、凝固的，同时也必将失去生命力。如前所述法律规范本身包含着某种稳定性，因此保证刑法灵活性同样需要引入人的价值因素，由法官在法的运作过程中发挥主观能动性。（3）突变性变法的避免。法律作为上层建筑的一部分，必须为一定的经济基础服务。一般情况下社会经济基础的发展是渐进的，剧烈的社会震动性的变革在历史发展的长河中不能成为一种主要形式。社会发展渐进性决定了法律发展的渐进性。法律如果不适应社会发展，也便阻止了经济的发展。问题长期积累使得法律修改成为一种必然。这种突变立法形式尽管最终也会满足社会的发展，但由于其震动较大，所以同时也给社会带来较大损失。刑法同其他法律一样，不可能自行地、渐进地变化以适应经济基础的发展，渐进变化的任务主要靠法官来完成。换言之，法官在刑事审判中正当的行使自由裁量权，按社会发展需要补之以新的内容，是法律与社会同时渐进发展，从而避免突发性变法，引起不必要的社会震动，阻碍经济发展。我认为以上对法官自由裁量权的论证是十分正确的。这里主要涉及到人与法的关系，徒法不能自行，法律之实施离不开人的因素。在司法活动中，法官的能动作用是保证法律实施的重要因素，罪刑法定原则并不排斥法官自由裁量权，相反，它却能容纳自由裁量权。虽然罪刑法定与自由裁量权并无矛盾，但罪刑法定制度下，司法裁量也应该是受到限制的。因罪刑法定原则对绝对的自由裁量是不能容忍的。不仅如此，我们还应该将自由裁量严格限制在合理的范围之内，只有这样，罪刑法定原则才能够真正实现。五，几点思考
罪刑法定原则被记入了刑法典，成为我国刑法的一个基本原则，但这只是万里长征第一步。因为衡量一个国家法制发展程度，并不仅仅看一国的立法的多少，有多合理、民主，更不要看它被执行、遵守、信仰程度如何。罪刑法定原则概不例外。因此，当摆在我们面前的就是怎样才能更好地贯彻罪刑法定原则这一问题。事实上，只要在司法实践中正确地处理好罪刑法定与司法认定、罪刑法定与司法解释、罪刑法定与自由裁量的关系，我们就一定能够将罪刑法定原则真正贯彻到底，彻底地在我国实现罪刑法定化，这需要全社会的共同努力。
参考文献：
①叶孝信《中国法制史》北京大学出版社 1996年10月版 第1页
②叶孝信《中国法制史》北京大学出版社 1996年10月版 第2页
③严雪婷，邵增辉.罪刑法定的应有之义[J].宿州教育学院学报 , 2007,(04).第42页.
④(意)贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].北京:中国大百科全书出版社,1991.第32,13页.
⑤赵晓丹.试论罪刑法定原则[J].黑龙江教育学院学报,2003,(11).第45页.
