在人类历史发展的进程中，离婚自由是社会进步的一种标志；社会生活多元化的趋势，使自由的法律价值得到了前所未有的体现。但婚姻制度的变化也带来一系列问题。
例如，如果一个社会还没有完全工业化并且还不是那么富裕，离婚自由就可能与婚姻制度的养育功能和夫妻的共同投资相互保险功能发生冲突。特别在中国这样的发展中国家，还有广大的农村，而且城市地区的社会福利体系特别是社会资源都还不足以支撑大量的单亲家庭的出现。就离婚的夫妻双方而言，也有问题。至少目前有相当一部分离婚案件，特别是所谓的“第三者”插足的案件中，往往是要求离婚的一方（多为中年男子）有了钱，有了成就，有了一定的社会地位。而女方由于生理原因，往往年老色衰，即使再婚，也往往是同一个年长的男子结婚，更多是照顾了年长的男子。因此，从一个人的社会生活来看，这样的被离异妻子往往可能永久性的失去了“老来伴”。实际上是她当年的保险投资被剥夺了。
此外，许多妻子往往放弃了个人的努力来养育子女、承担家务，以自己的方式对丈夫的成就和地位进行了投资，因此丈夫的成就和地位——而不仅是财产——也往往有妻子的功劳。但是离婚时，这些一般都不作为财产分割，而且在技术上也确实难以分割。那么离婚就实际是对每一个妻子的一种无情的掠夺。有经验研究表明，美国无过错离异的妇女在离婚以后生活水平普遍下降，而男子生活水平普遍提高，“主要经济后果是被离异妇女和子女的系统性贫寒化”。而另一方面，这种男子的成就、地位、财富以及其他有价值的因素都可能由第三者来享用，坐收渔利。这些因素往往对离婚妇女造成极大的精神伤害，因此，离婚之精神损害赔偿制度作为离婚自由与过错责任的法律调控手段，恰到好处地在保障受害方合法权益的同时，又保障了“离婚自由”的实现。
四、 离婚之精神损害赔偿制度的内容
我国台湾学者认为，关于离婚之损害可分为两种，一种是离因损害，另一种是离婚损害。亦限于夫妻一方之行为是构成离婚原因之侵权行为时，他方可请求因侵权行为所生之损害赔偿。例如因杀害而侵害对方之生命、身体或人格，或因重婚、通奸等贞操义务的违反而侵害到对方之配偶权等都属于离因损害。而离婚损害与离因损害不同，不具有侵权行为之要件，而离婚本身即为构成损害赔偿之直接原因。例如由于夫妻一方被判处三年以上徒刑或虐待他方配偶之直系尊亲属而离婚时，对他方配偶不构成侵权行为，但他方配偶仍得请求损害赔偿。学说上有认为台湾民法 1506条第2款之非财产上损害，包括受害人因离婚所受之精神上痛苦及因他方虐待、遗弃、通奸、重婚等所受之痛苦。
离因损害和离婚损害都能发生精神损害，但两者还是有很大区别的：
首先，两者构成要件不同。离因损害精神赔偿，其实质是引起离婚的原因，如虐待、遗弃、不贞等行为构成侵权行为，足以降低社会对受害方已有的评价，侵害了受害方对正常结婚生活的期待感，导致其对将来生活的不安，以及因离婚而丧失对子女的日常监护与共同生活而遭受的感情痛苦等，因而由实施离婚的侵权行为人支付精神损害赔偿金。因而它必须符合侵权行为的构成要件。而离婚损害精神赔偿，并非由于引起离婚发生的原因构成侵权行为产生精神损害，而离婚本身即是精神损害赔偿发生的原因，对这种精神损害，依侵权行为理论解释，在法的构成上，尚属不足，如果解释为救济因离婚所产生的损害而设定的法律保护政策则较为妥当。对这种损害，最早规定的是1907年瑞士民法典。以后，1920年北欧诸国的婚姻法，1931年的台湾民法，1941年的法国民法典等都有规定。如《法国民法典》第216条规定：如离婚的过错全在夫或妻一方，则该方得被判决损害赔偿，以补他方因解除婚姻而遭受的物质和精神损害。《日本民法典》第151条第2款规定：因离婚而导致无责配偶一方的生活有重大损害时，法官可允其向他方要求一定的抚慰金。
其次，法律适用不同。因离因损害而生之精神损害赔偿，依侵权行为之规定而为请求，属于财产法上之规定；而因离婚损害而生之精神损害赔偿，虽未满足侵权行为之要件，亦得请求赔偿，乃属亲属法上之特殊规定。
笔者以上述区分为基础，提出以下五个问题来重点讨论离婚损害精神赔偿。
（一）对于离婚之精神损害，会不会导致离婚精神损害赔偿制度的滥用，我国法律应如何继受？
配偶一方由于配偶另一方或第三人的过错行为导致其婚姻关系破裂，而遭受的非财产上损害自可请求精神损害赔偿。权利受到侵害法律就应当提供救济的途径，因此确立离婚之精神损害赔偿制度是必要的。我国婚姻法规定了严格的构成要件加以控制滥用：
1、须有违法行为。因配偶一方或第三人之违法行为致使婚姻关系破裂，即有违法性之存在。违法行为主要指，实施通奸、姘居、重婚、虐待、遗弃、意图杀害配偶，因犯罪被判处长期徒刑等导致婚姻关系破裂的违法行为。
2、须有精神损害的事实发生。即因配偶一方或第三人之违法行为致婚姻关系破裂而离婚，无过错配偶由此受到精神上的损害。精神损害包括精神利益的损害和精神创伤两部分。
3、须有因果关系。配偶一方实施的通奸、重婚、虐待、遗弃等违法行为，是导致婚姻关系破裂离婚，造成无过错配偶精神损害的直接原因。
4、须有主观过错。即实施违法行为的配偶方主观上存在故意。
我国婚姻法除规定以上要件外，还通过规定精神损害赔偿请求权的行使时间、给付方式、数额限制等加以调控，以防止其滥用。
（二）离婚之精神损害赔偿的权利主体和义务主体的范围是什么？
《解释》第二十九条规定，“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。”对于本条规定，可以从以下几个方面进行理解：
第一，该项请求只能向自己的配偶提出，而不能向合法婚姻关系以外的其他人提起。《婚姻法》第四十六条规定的是“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿”，据此，无过错方的损害可以获得救济。但是，这种请求权的行使都可以向谁主张，现行法律无明文规定。作为无过错方，向自己的配偶提出此项请求，是无可争议的。因为就其配偶相对于无过错方而言，就是有过错方，依法应就其过错造成的损害进行赔偿。现在实践中需要解决的问题是：无过错方能否向婚姻关系以外的其他人提出此条的损害赔偿请求。据反映，婚姻法施行后，现实生活中有这样的事发生，夫妻双方中一方有过错的，其配偶以《婚姻法》第四十六条规定为依据向人民法院提起诉讼，但并不以自己合法配偶为被告，而是要求与自己的配偶重婚的人或者是与自己配偶同居的人。这种情况下，当事人多数认为自己与配偶的感情尚可，所以既不想离婚，也不告自己的配偶。他们认为，现状都是由婚姻关系以外的人造成的，诸如与自己配偶重婚之人或者是与自己配偶同居之人等，因而只是要求这些人来就其损害承担赔偿责任。由于我国《婚姻法》没有明文规定配偶权，所以告第三者或者被包的二奶等人没有充分的法律依据。加之，第三者难以界定，举证困难等原因，在司法实践中难以操作。从立法原意上应该是不允许向自己配偶以外的其他人提起此类诉讼。因此，综合各方面的因素，《解释》规定承担责任的主体是配偶中的过错方。
第二，如果当事人的离婚诉讼没有被法院支持，则该项请求权也将得不到法律保护。因为，按我国《婚姻法》规定，仅有过错情形还不足以支持当事人基于《婚姻法》第四十六条提出的请求权，必须还要由于这种过错导致离婚的，无过错方才可以行使请求权。如果经人民法院审理后没有判决离婚的，也不符合《婚姻法》第四十六条的规定，在此种情况下不能适用《婚姻法》第四十六条。
第三，无过错方不起诉离婚而仅想主张第四十六条所规定的损害赔偿，法院亦不支持。无过错方本身并不想离婚，所以未提起离婚诉讼，只想向配偶提出损害赔偿请求。对于第四十六条规定的损害赔偿请求婚姻关系存续期间是不发生的。这与当事人在婚内就其他如人身权受到侵害而提出的损害赔偿是不同的。
应该指出的是，这里所说的无过错方是相对于自己有过错的配偶而言的，换句话说，其配偶是有过错方。因此，我国《婚姻法》第四十六条的规定，是由于过错方的原因并导致离婚的，无过错方才可提出损害赔偿的请求。
（三）离婚之精神损害赔偿请求权可否让与和继承？
一般认为，离婚所生之精神上之损害赔偿请求权为一身之专属权，尤其是权利行使上之专属权，即权利之行使与否，专由权利人予以决定，在未决定前，虽不得让与或继承，但一经决定行使，则与普通财产权无异，具有移转性。
精神上损害赔偿请求权是被害人为聊慰精神上之痛苦而为之个人的、主观的请求权，因此痛苦之有无及痛苦之程度，须基于被害人本身的主观判断。被害人所受之痛苦，随之死亡而消逝，因此，此请求权不可让与或继承。
（四）离婚之精神损害赔偿是否以请求方无过错为原则？
我国《婚姻法》第四十六条的规定，“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。”也就是说离婚之精神损害赔偿必须是请求方无过错，过错方或双方都有过错的，均无权提起精神损害赔偿的请求。因此，离婚之精神损害赔偿是以请求方无过错为原则。
（五）离婚之精神损害赔偿是否适用于协议离婚？
根据我国婚姻法规定，无论是判决离婚，还是协议离婚都可以请求损害赔偿。无论是判决离婚，还是协议离婚均具有同等的法律效力。在适用婚姻法第四十六条时，应当区分以下不同情况：
（1）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。
（2）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内单独提起诉讼。
（3）无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告人未基于婚姻法第四十六条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。
基于上述区分，笔者认为，协议离婚时，若未对损害赔偿作出约定，并不等于无过错方放弃损害赔偿请求权。若受害之配偶仅有解除婚姻关系之意思表示，就断定其放弃了损害赔偿请求权，而使其丧失了法律救济的途径，则未免不公平。因此，我国婚姻法的规定比较符合实际，离婚之精神损害赔偿适用于协议离婚。
综上所述，笔者认为建立离婚之精神损害赔偿制度是可行的，也是必要的。我国已在相关民事立法中予以规定，以配合社会保障制度的运行，发挥法律对弱者的保护功能，实现社会之共同进步。
参 考 文 献
1、（美）康斯坦丝·阿荣斯著，陈星等译：《良性离婚》，中央编译出版社，1998年。
2、周楠等：《罗马法》，转引自杨立新著：《人身权法论》，中国检察出版社，1996年。
3、杨立新著：《人身权法论》，中国检察出版社，1996年。
4、王泽鉴著：《民法学说与判例研究Ⅱ》，中国政法大学出版社，1998年。
5、 刘士国著：《现代侵权损害赔偿研究》，法律出版社，1998年。
6、马继军著：《试论建立离婚之损害赔偿制度》，载于《妇女研究论丛》，1997年第4期。
7、陈苇著：《建立我国离婚损害赔偿制度研究》，载于《现代法学》，1998年第6 期。
8、 苏力著：《“ 酷（cool）”一点》，载于《读书》，1999年第1期；张贤钰著：《离婚自由与过错责任的法律法律调控》，载于《法商研究》，2000年第2期。
9、（台湾）林秀雄著：《家族法论集（二）》，汉与书局有限公司，1995年。
10、史尚宽著：《亲属法论》，台湾荣泰印书馆股份有限公司，1980年。
11、法释(2001)30号文件：最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）。
