犯罪学视野中的黑社会性质组织犯罪问题研究(二)

3、把没有“保护伞”而通过实施违法犯罪活动，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，即所谓“恶势力”[也规定为黑社会性质组织；

4、取消了有关违法犯罪类型的限制。

第三，明确界定了违法犯罪的行为方式，即以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动。

对于如何理解“进行违法犯罪活动”有不同观点。第一种观点认为,立法者出于对黑社会性质的组织扼杀在萌芽状态的考虑,降低了黑社会性质组织犯罪的犯罪构成的要求,即不是要求黑社会性质组织实施的必须都是构成犯罪的行为,还可包括一般的违法行为,参加黑社会性质组织有违法活动的,不管是否有其他具体犯罪行为都要以参加黑社会性质组织罪追究刑事责任。第二种观点认为,进行违法犯罪活动的关键词语是进行犯罪活动,若某组织仅仅实施了违法行为,没有实施犯罪行为,不能成立黑社会性质组织。笔者基本赞成第一种观点,根据刑法第294条及立法解释的规定"构成黑社会性质组织犯罪,必须在组织、领导该组织的同时,从事一定具体违法犯罪活动,但这些活动内容并不一定要求单独构成犯罪,如若又单独构成犯罪,依刑法第294条第3款规定,则要实行数罪并罚。这表明,黑社会性质组织虽然一般都要进行具体犯罪活动,但从事具体犯罪活动并不是成立黑社会性质组织的必要条件。由此可见,违法犯罪活动既包括刑法规定的不特定的犯罪行为,也包括不特定的违法行为。  

三、完善刑事立法，消除法律漏洞     根据我国加入的国际社会反有组织犯罪的相关文件，借鉴国外的反有组织犯罪的经验，应树立欲“扫黑”先建制的观念，进一步加强我国黑社会性质犯罪的立法，为打击和预防这类犯罪提供完备的法律依据。凡黑社会犯罪严重的国家和地区都十分重视建立和健全反黑法律法规。美国、日本、意大利等国已初步形成较为完善的反黑法律体系。例如，意大利早在1956年即着手制定《对付危害交全及公共道德者的预防处分法》、《反黑手党法》，1982年制定了《黑手党犯罪斗争紧急处置法》、《黑手党型犯罪对策统一法律》,1990年制定了《黑手党型犯罪防止法》，美国则通过1968年制定的《关于统一的犯罪管制和市区安全的法律》。1970年制定的《有组织犯罪管制法》，1984年制定的《组织犯罪禁止法》和1986年制定的《资金净化管制法》等，建立了较为完善的反黑法律体系。 我国新刑法尽管规定了黑社会性质犯罪，但仍然存在诸多缺陷和漏洞。因此，在打击黑社会犯罪方面，我国在刑事立法上应做以下修改和完善： 

（一）界定黑社会(性质)概念，方便司法     刑法第294条把黑社会性质组织定义为“以暴办、威胁或者其他手段，有组织地进行犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的”组织。由于这一规定带有文学性的描述语言，导致理论上的纷争和司法适用中的混乱。虽然最高人民法院和全国人大常委会解释了黑社会性质组织的四个基本特征，对司法有一定指导作用，但仍存在不足，对如何区分黑社会性质组织与黑社会组织，黑社会性质组织与犯罪集团仍缺乏具体明确的标准。鉴于此，笔者建议在将来的刑事立法或刑事特别立法中可借鉴澳门的立法经验，对黑社会(性质)予以列举式定义，以减少理论纷争，方便司法操作。

（二）在实体法方面应作以下修改

进一步严密刑事法网，增设有关新罪。对现有罪名罪状进行补充修改，使刑事立法具有适度的超前性和完备性。我国刑法规定了组织、领导、参加黑社会性质组织罪,但对组织、领导、参加黑社会组织罪没有规定，当时立法者的理由是“在我国，明显的、典型的黑社会犯罪还没有出现”。现在看来，这一立法缺乏超前性和完备性，致使某些“明显的、典型的黑社会犯罪’，因“法无明文规定”，不能予以刑事制裁，极大地妨碍了刑法在打击黑社会犯罪中功能和作用的充分发挥。为此，笔者建议，立法机关在修改刑法典时，应立足我国同黑社会犯罪作斗争的实际，同时借鉴国外反黑立法，对应该犯罪化的一些黑社会性质的危害行为，应及时予以“犯罪化”，增设相关新罪名，对现有相关规定作必要补充完善。具体为：

1、在刑法中引入“黑社会”概念，规定组织、领导、参加黑社会组织罪，包庇、纵容黑社会组织罪。笔者不同意将组织、领导、参加黑社会组织罪与组织、领导、参加黑社会性质组织罪分别作为罪名的基本犯罪构成和加重犯罪构成的观点。理由是：黑社会性质组织是黑社会组织的初级阶段，二者没有质的区别，只有量的划分，从发展阶段上看，界限不是很明显，何者符合基本犯罪构成，何者符合加重犯罪构成，无具体标准，实践中不易把握。 

2、增加“参加境外黑社会组织罪”和“入境从事黑社会活动罪”.使之与入境发展黑社会组织成员罪的刑法规定相对应，以适应罪刑法定原则的要求。“参加境外黑社会组织罪”，是指参加境外黑社会组织的行为。根据属人管辖原则和打击国际间黑社会犯罪的需要。也有必要增加此罪名。“入境从事黑社会活动罪”是指境外黑社会成员入境从事发展黑社会成员以外的其他违法犯罪活动的行为。 

3、扩大包庇、纵容黑社会性质组织罪和包庇、纵容黑社会组织罪的主体范围。即将主体规定为一般主体，对国家工作人员犯此罪的，从重处罚。 

4、提高现行刑法中黑社会性质组织犯罪的法定刑，增设没收则产刑。现行刑法第294条在刑罚规定上有两个缺陷：

一是量刑幅度偏轻。考察国外惩治黑社会性质犯罪的刑事政策，不难发现，多数国家把黑社会犯罪规定为“行为犯”，而且刑罚趋重。黑社会性质组织犯罪作为刑事犯罪中最严重的犯罪之一具有极大的社会危害性，对社会所造成的危害，远远大于“数额巨大”的盗窃罪，也远远大于刑法第108条的投敌叛变罪，可是该条文对组织、领导和积极参加黑社会性质组织的，处3年以上10年以下有期徒刑；对其他参加者处3年以下有期徒刑。其量刑幅度等同盗窃罪，低于投敌叛变罪，显然罪刑不相适应。故建议对组织、领导和积极参加黑社会性质组织，情节严重的，处10年以上有期徒刑或无期徒刑。 

二是没有规定财产刑。我国现行刑法对黑社会性质组织犯罪只规定了剥夺政治权利这一附加刑。这显然是不够的，“一般而言，罪犯从事不法活动之主要目的系图利，其犯罪形式常常是军火、毒品走私、经济犯罪、利用犯罪资金以牟取巨大不法经济上利益，甚或使用庞大非法资金，跻身政坛。因此，惩治不法之徒如仅将其处以徒刑监于牢狱中，则因犯罪资产仍可由他人继续运用，可想而知对犯罪行为或犯罪集团之组织活动并无影响”。正因如此，世界各国对黑社会犯罪都采用罪犯财产没收分享制度。如意大利于1992年公布特别法令规定(第306号)：黑手党人经判刑时，若无法说明所得金钱、物品、资产之来源，或其对于其财产之支配显与其收入不成比例时，应予以没收。美国联邦法律授权行政机关可依法定程序诉诸法院对罪犯之财产予以没收。德国、法国、澳大利亚等国法律也有类似规定。我国刑法中对黑社会性质的组织犯罪既没有规定则产刑，也没有规定对其说不清楚来源的则产如何处置。在我国，黑社会性质的组织犯罪客观上表现为以违法犯罪手段实施多种犯罪，聚敛了百万资财。他们的犯罪行为，往往给当地企业、公民或国家财产造成巨大损失，有鉴于此，判处没收财产刑是很必要的，以彻底摧毁其赖以生存和发展的经济基础。当然，黑社会性质或黑社会组织大多实施了多种犯罪，也许在其他罪名中规定了财产刑，然而立法要考虑多种情况，假如某黑社会组织以“某公司”为依托，利用放高利贷或者聚众赌博等不法手段聚敛资财，而现行刑法对民间高利贷行为尚未规定为犯罪，他们所犯的其他罪也没有财产刑的规定，于是便无法律依据判处财产刑。笔者建议，对黑社会性质组织成员或黑社会成员和从事黑社会性质、黑社会犯罪的人应明确规定没收财产。