一、抵押贷款的概念及意义
二、抵押贷款存在的问题
三、完善抵押贷款的措施
内 容 摘 要
内容摘要：商业银行在开展信贷业务过程中，借款人以物权抵押的形式作担保，是降低贷款风险、保障金融债权顺利实现的有效途径。本文阐述了抵押贷款的含义，分析了抵押贷款存在的问题，提出了防范抵押贷款风险和实现金融债权法律途径等方面的建议。
抵押贷款相关法律问题研究
商业银行作为依照《中华人民共和国商业银行法》和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人，在经营过程中，特别是在发放贷款的过程中存在由于借款人未按合同承诺履行合同义务或信用评级下降等原因给商业银行带来损失的可能性，不可避免地存在道德风险和企业风险。商业银行面对在开展信贷业务过程中存在的经营风险，需要对经营风险进行管理，除运用其他管理手段外，应严格审查借款人的资信，实行贷款抵押担保，确保贷款的按期收回，从而保障银行资产的安全。
一、抵押贷款的概念及意义
担保是指当事人在订立合同时，根据法律规定或双方的约定，为确保合同履行而采取的方式或措施。担保具有附从性，以合同的合法有效存在为前提。合同无效时，除另有约定者外，担保合同无效。合同依法变更，担保关系也将随之变化。合同的义务全面履行或依法终止，担保关系也就终止。《担保法》对设定担保的范围规定在借贷、买卖等经济活动中。担保的方式分为保证、抵押、质押、留置和定金五种。商业银行在开展信贷业务过程中，以物权抵押的形式作担保，可降低贷款的风险。抵押，是指债务人或第三人以不转移《担保法》第34条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权按照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。抵押具有其特点，即财产的不可移动性和土地资源的保值和升值的可能性。抵押贷款是按《中华人民共和国担保法》规定的抵押方式，以借款人或第三人的财产作为抵押物发放的贷款，是担保的一种方式。在实践中，根据《中华人民共和国商业银行法》和《贷款通则》的规定，贷款人发放贷款时，可发放信用贷款或担保贷款，但信用贷款一方面借款人较难取得，要经过贷款人审查、评估，确认借款资信良好，确能偿还贷款的，才可获得;另一方面，贷款人承担的风险较大，一旦借款人在贷款到期不能还本付息，银行的贷款将面临收无法收回的风险，严重影响贷款的安全性。因此，我国经济金融体制改革后，商业银行作为贷款人在发放贷款时，是以发放抵押贷款为原则的，并全面开办了抵押贷款，建立完善了配套的法律法规及规章制度。从实际看，抵押贷款的安全性、盈利性明显优于其它信贷资产。抵押贷款对于减少贷款风险，确保贷款及时收回具有重要的意义。第一、增强了客户的信誉观念，提高了银企经济效益。客户在办理抵押贷款后，在获取贷款运用时，也有了按期如数归还贷款的压力。从而，有利于搞活金融、搞活经济、搞活信贷资金的使用效益。同时，抵押贷款可以使商品、票据、有价证券等提前转化为货币资金。对加速货币资金的周转，刺激企业扩大生产和流通具有一定的作用。 第二、抵押贷款对贷款客户的约束力较之信用贷款大大增强了。企业一旦破产，信用贷款只是一种普通债权，银行只能以普通债权人的身份，参与破产企业财产的分配，无权要求优先受偿。抵押贷款的实行和推广，是适应社会主义市场经济的新要求，是确立信贷资金借贷制的必然要求和发展趋势。
二、抵押贷款存在的问题
以抵押贷款方式发放贷款，对贷款的收回提供了保障。但在实践中也存在一些问题，主要表现在以下几个方面：
（一）抵押登记方面存在的问题
1、有些法定登记部门对有些贷款抵押物未开办登记业务。《担保法》规定，以林木抵押的，登记部门为县级以上林业主管部门;以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的管理部门登记。在实际工作中，当事人虽经多次与林业局、车辆管理机关等进行联系，但有些部门一直不同意开展该项登记业务，使得银行部门的抵押物无法登记。
2、有些抵押物办理抵押登记难度较大。主要表现在: 当事人在办理房产抵押登记手续，办理房产他项手续的过程一是时间较长，二是费用较高。例如，四川某丝绸集团公司在办理一千九百六十四万元人民币贷款的抵押手续时共交纳土地评估费、房屋评估费、鉴证费、抵押登记费、公证费、工本费等各项费用十一万元，相当於贷款额的千分之五点六。
（二）抵押权的实现难度较大
《担保法》第53条规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿，协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。但在实践中，一是由于有关部门对抵押物估价偏高，致使借款以物抵债后银行蒙受重大损失;二是由于目前市场机制不健全，缺少规范的拍卖、变卖市场，即使有拍卖市场，也因基层市场不健全，拍卖抵押物难度大，商业银行难以及时实现处置权。三是企业破产，债权难以全部实现。企业使用的土地绝大多数是划拨性质的国有土地，处置到商业银行，必须经过土地主管部门办理出让手续，因企业无力出钱办理出让手续，商业银行要想获取房地产，必须代企业出款交纳土地出让金，才能获得土地、房产。获取了房地产，商业银行既不易经营，也不好出手。面临的是政府收回参与市场拍卖，最后商业银行能收到的补偿往往抵不上企业贷款数额。由此，容易造成抵押物权难以全部实现结果。
（三）抵押贷款实施中存在的风险问题
1、发放抵押贷款审查不到位带来的风险。商业银行在发放抵押贷款前审查借款企业的合规性时，对其行业和企业缺乏深入细致的调查研究，或是盲目将贷款贷给交通、电信、电力等垄断行业和上市公司，而忽视了对抵押物的所有权、抵押物的价值及实现抵押物变现的可能性进行严格审查。一是在抵押贷款^^文档中无抵押人同意抵押担保的合法文件等，造成抵押担保有效性没有保障。如某银行办理某公司贷款一笔，用该公司已经评估的机器设备进行抵押，后该公司经营不善，无力还贷。银行多次催收无效，一纸诉状诉讼至法院，要求处置抵押物。但因为档案^^文档中的董事会同意用设备抵押的决议仅有该公司3名董事签名，根据该公司章程规定，董事会实行一人一票制，董事会至少有4名董事出席方为有效，造成董事会抵押决议无效。
2、在签订抵押贷款合同和抵押登记中存在风险。一是贷款合同和抵押合同无效的风险。抵押合同是以贷款合同的存在为条件的，如果贷款合同无效，抵押合同也就无效。二是签订的抵押合同不符合规定，表现为：抵押人签章不符合规定；办理贷款的还旧借新，没有对抵押物重新办理登记手续;贷款展期，未取得抵押人同意等，致使抵押合同无效。如某银行对B公司办理贷款一笔，金额200万元，期限一年，用C公司的房产及设备进行抵押。一年后B公司申请贷款展期一年。贷款到期后B公司依然无力还贷，银行要求用抵押物还贷，但因当时办理贷款展期时未取得抵押人C公司的同意，即档案^^文档中无证明C公司同意贷款展期的书面有效文件，贷款的抵押权最终未能实现，贷款形成损失。三是应登记而未登记的风险。《中华人民共和国物权法》第187条规定，以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、正在建造的建筑物以及以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。第188条规定，以生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具以及正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。《中华人民共和国物权法》第199条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿”。如某开发公司向中国建设银行某分行申请贷款400万元，并分别以滨海小区B2栋房产、滨海别墅13栋房产作为贷款抵押物，签定了借款合同及抵押合同。贷款到期后，开发公司未履行还款义务，中国建设银行某分行将开发公司告上法庭。法院经审理，认为开发公司以自有房产为贷款设定抵押，其中以滨海小区B2栋房产设定的抵押进行了抵押登记，抵押权有效设立；以滨海别墅13栋房产设定的抵押未进行抵押登记，法院判决抵押无效。因此，中国建设银行某分行只对开发公司抵押的滨海小区B2栋房产在拍卖时，享有优先受偿权。
3、抵押贷款管理中存在风险。抵押物管理在实践中主要面临的风险是抵押物管理不到位，房产长年失修，生产设备、原材料、半成品、产品丢失或损坏，会导致抵押物贬值。如果不注意抵押物的存在状态及变动情况，抵押物已经灭失或处于灭失边缘，例如房屋倒塌又没有保险等补救措施；或者抵押物已经没有经济价值，例如生产设备老化、损耗严重，抵押的有效性和充分性就丧失了。如果银行对抵押物状态没有进行密切监测，就有可能使抵押物的价值贬值。以房地产抵押为例，抵押物的价值是不断变化的，房地产价格会随着宏观经济形势的变化而大幅度浮动，经济繁荣时，房地产价格升高；经济衰退时，房地产价格下跌。比如由于林权资产保障机制欠缺，在管理中风险难以控制。山林资源容易受到自然灾害、森林火灾、病虫害等的影响而丧失原有价值，盗窃、砍伐、不当管理等都会使抵押物价值降低或减少。
4、抵押权行使过程中存在风险。《中华人民共和国担保法》第53条规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼”。在实际中存在以下风险：一是设定抵押权与行使抵押权时的可行性差异风险；可能出现资产评估公司评估价格失真或偏高。比如林权价值评估体系不完善。林权价值评估受自然、地理、环境、交通等因素影响和制约，且抵押林木价值评估的专业性机构政策性极强，目前缺少统一、权威的评估标准和机构，银行对林木价值更多依赖集评估和收储为一体的林业部门平台，隐形风险较大。二是从抵押权行使至实现抵押物偿还贷款过程中，如抵押物拍卖、变卖过程中抵押物接收、管理和处置价值贬低的风险等。如抵押物在处置过程中，不管是出售，还是转让，只能按照它的清算价值而不是账面价值，这往往会使资产的变现能力受到侵蚀。又如，执行抵押将要耗费大量的成本与精力，银行要支付很多的费用，抵押物拍卖中需要承担评估费、过户费、保全费、拍卖费、税费等，很可能使一笔贷款由盈利变为亏损。总之，抵押贷款在我国经济转轨时期，还会遇到许多风险问题，如法律制度不完善，市场体系不发达，抵押物变现困难等风险。
三、完善抵押贷款的措施
（一）应建立健全抵押登记机构，规范抵押物拍卖市场
一是要应建立健全必要的抵押登记机构，消除抵押部门不统一的状况。虽然房产管理部门和土地管理部门之间建立相应的沟通制度，制定相应的管理办法，逐步规范抵押登记，使办理登记有章可循，使债权人及时地掌握抵押物的登记情况，在一定程度上防止债务人重复抵押，维护债权人的合法权益，但还应当按照《担保法》的规定，设立对林木、船舶、矿产等抵押物进行登记的抵押登记机构，或设立统一的抵押登记机构。二是加强对抵押登记机构的管理，制定必要的制度，用制度约束行为，明确办理抵押登记的时间、程序、费用等，从而达到缩短办理抵押登记时间，减少费用的目的。三是应建立规范的市场体系，健全抵押物拍卖市场，以使抵押物及时变现，使贷款人的债权得以实现，从而保证贷款的安全性。
（二）抵押贷款风险的防范措施
商业银行应充分认识办理抵押贷款中的风险，从信贷人员法律知识、贷款操作程序、贷款主从合同法律有效性、贷后管理与市场紧密结合等方面入手，切实保证抵押贷款抵押真实、有效，防范信贷资产损失。
1、强化信贷人员法律业务素质。一是加强学习《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国合同法》等相关法律的学习，真正学透并应用到工作中。二是建议信贷队伍中要充实法律人员，解决信贷人员业务较为单一，对法律风险认识不到位的现状。三要剖析案例，以此加强信贷管理人员、信贷操作人员法律知识学习，提高法律知识水平，强化法律业务素质。
2、规范抵押贷款操作手续与程序。
我们应当重视抵押贷款风险的事前防范，而不是事后化解。重视抵押贷款风险的事前预防，即在办理抵押贷款前将防范风险作为整个贷款业务流程的核心，在各个业务环节采取多种措施防范抵押贷款风险。
首先，严格按各项信贷制度要求办理贷款，应该是先报批，同意后先进行抵押、登记、保险、公证等手续办理，然后发放贷款，严禁逆程序操作。进一步完善并理顺办理抵押贷款流程，注重贷时审查。建议设立专门的法律部门，明确职责，对所有贷款合同和抵押合同要经法律部门审查后，出具法律意见书方可对外正式签订，杜绝因合同签订不规范，抵押登记不合法等原因而导致的抵押贷款合同无效。
其次，在操作手续上应细致，如贷款合同中签订中借款人、抵押人印章要规范，签字的要有权人或经有权人授权的授权人亲笔签字，合同中重要条款要有利于维护银行权益、前后有衔接不能矛盾等，防范因手续上有瑕疵带来的法律风险。特别是贷款还旧借新，贷款展期的一些操作程序、手续及签订的合同一定要规范，如一笔贷款办理还旧借新，应将旧贷款归还银行后，银行才重新签订贷款合同和抵押合同，重新对抵押物办理登记手续，以防范抵债权人以不知情为由提出抗辨；以第三人财产抵押办理的贷款办理展期的，应取得原抵押人同意展期的证明文件；要特别注意公司中关于贷款及贷款抵押要有董事会决议的规定，一是要注意有无董事会同意贷款及同意抵押的决议，二是董事会决议是否有效、合法，即是否符合公司自身章程规定、符合国家有关法律，三是民营企业需要三分之二的董事会成员签字盖章；全民企业除需要三分之二的董事会成员签字盖章外，还应经其上级主管部门认可；同时注意董事会成员所持股权比例的大小，一般不应低于三分之二。总之，从贷款^^文档手续看应做到齐全、完善，符合法律规定。
第三，在签订抵押贷款合同时，应注重选择容易变现的抵押物。有利于贷款到期后，借款人不能按时归还贷款时，能够及时处置、拍卖抵押物；同时要提示借款人向有资质的评估机构进行评估，并将评估结果作为参考依据，适当降低贷款额度，以房产抵押的，抵押率最高不得超过70%；以交通运输工具、通用机器设备和工具抵押的，抵押率最高不得超过60%；以专用机器设备和工具，无形资产（含土地使用权）和其他财产抵押的，抵押率最高不得超过50%，以利于实现金融债权。最高人民法院在1999年3月26日的法复[1994]第2号司法解释中规定:“债务人有多个债权人时，而将其全部财产抵押给其中一个债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法利益，根据《中华人民共和国民法通则》第4条、第5条的规定，应当认定该抵押协议无效。”因此，当企业有多个债权人时，不能将其全部的资产设定抵押给银行，信贷部门应注意这一点，以避免抵押合同无效给银行带来的损失。
第四，在进行抵押贷款登记方面，要注意如果借款人就同一财产重复抵押的（抵押人使用同一标的物分别以其全部价值进行两次或两次以上抵押的行为），按照《担保法》的有关规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖所得价款按先登记优于后登记，登记优于未登记的原则受偿，如果登记时间相同或合同生效时间相同的，按照债权比例受偿。商业银行若想避免重复抵押给贷款带的风险，即使是对法律没有要求办理抵押物登记的抵押合同，仍须去当地公证机关办理抵押物登记，这样可以对抗同一抵押物上的其他债权人，在实现抵押权时，先于其他债权人得到清偿。
第五，与市场紧密结合，加强贷后管理。一是抵押物的管理切不能流于形式，要专人管理和维护，要与市场紧密联系并定期进行分析。该维修的要维修，该提出处置建议的要得出处置建议，该风险预警的要及时预警；二是要着眼未来，对存在风险的抵押物应及时采取措施，防止随着时间推移，抵押物严重贬值，甚至毁损、灭失，借款人又无其他资产可用来补充，而导致贷款损失扩大的现象。如对于机器设备、专用设备、汽车、服装等抵押物应提高监管频率，及时处置，杜绝抵押物丢失、大幅贬值、被市场淘汰而一文不值的情况发生。还可以抵押物与当事人保证相结合，采取担保公司进行担保的形式，防止信贷风险。三是对濒临破产的企业抵押贷款，金融机构应尽早要求企业处置房地产以抵偿债务。
3、尽快制定配套的法律法规。《担保法》尽管为担保行为提供了法律依据，但它的贯彻实施，需要相应的配套法规，从而有利于抵押贷款在实践中操作。应尽快制定《信贷法》，中国人民银行亦应根据《担保法》的总体原则和有关精神制定具体的担保贷款的规章。
（三）实现金融债权的法律途径
如果抵押贷款因各种原因无法收回，可通过以下法律途径实现金融债权。
1、适时运用催款通知权。发出催款通知是债权人行使权利、中断诉讼时效的一种有效方式。根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第九十条的规定，对于超过诉讼时效期间，银行向借款人发出催收到期贷款通知单，借款人在该通知单上签字或者盖章的，视为对原债务的重新确认，该债权债务关系受法律保护。另外，对于超过诉讼时效后，双方就原债务达成还款协议的，也受法律保护。
2、运用公证催收方式。公证催收是多种催收方式中效力最强的一种催收方式。商业银行可以对贷款合同等进行公证，使公证机关赋予其强制执行效力。当借款人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书时，商业银行可以向原公证机关申请执行证书。商业银行凭原公证书及执行证书可以向有管辖权的人民法院申请强制执行。
3、积极行使抵销权。抵销权是指如果借款人与贷款人之间互相负有债务，可以用各自的债权来抵销对方的债务，从而使双方债务在对等范围内归于消灭。比如，商业银行在借款合同中约定，如借款人不按时归还贷款，可以在借款人账户上扣收相应款项的行为，实际上就是行使抵销权。但应注意正在冻结期间的存款、信用社保证金、产业工会和基层工会资金不能扣收。如果借款企业破产，同样可行使抵销权。《中华人民共和国担保法》第33条规定，债权人对破产企业负有债务的，不论债务是否到期，可以在破产清算前抵销。
4、依法行使别除权。别除权是指债权人不依破产程序而就破产企业财产中的特定财产单独优先受偿的权利。《中华人民共和国破产法》第28条第二款规定：“已作为担保物的财产不属于破产财产”。《中华人民共和国破产法》第32条第一款规定：“破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利”。商业银行在发放贷款时依法设定了抵押担保的，当企业破产时，商业银行作为债权人，可以依法对设定担保的抵押物享有别除权，即不受破产法对破产财产的规定约束，可以就该抵押物优先受偿。但应注意商业银行作为债权人，应在法院通知的期限内申报债权，逾期不申报，视为自动放弃债权，破产债务人对此笔债务不负清偿的义务，因此，商业银行必须在申报期内行使申报的权利。
5、及时进行财产保全。财产保全是使金融债权得以实现的必要的措施。实践中，商业银行往往因债务人不履行债务而向法院起诉，但在胜诉的情况下却难以执行回债权，原因之一就是未及时对借款人的财产申请财产保全措施。商业银行申请诉前财产保全时，要注意在法院采取保全措施后十五日内不起诉的，法院将解除财产保全措施。
6、及时行使代位请求权。有的借款企业看似没有还款能力，但其对第三人享有到期债权，却怠于行使（既不履行其对银行的到期债务，又不以诉讼方式或仲裁方法向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权）或为了达到逃避债务的目的而放弃到期债权或低价转让其财产，从而对商业银行利益造成损害，致使商业银行的到期债权未能实现的，商业银行可以向人民法院请求以自己的名义代位行使借款企业的到期债权。代位请求权的行使，需要商业银行全面掌握借款企业的信息，在此基础上才能够及时行使代位请求权，从而保障金融债权的实现。
总之，商业银行在发放抵押贷款过程中，应关注贷款的运作情况，在特殊的情况下，注意运用有关的法律规定，用于保护自己债权或抵押权的实现，保障贷款的安全性，从而保证商业银行的稳健运行。
参 考 文 献
1、江燕妮，《抵押贷款若干法律问题探究》，法制日报，1995年7月20日
2、卞昌久，《关于审理担保纠纷案件如何适用法律问题的调查报告》，中国法学，1997年第4期
3、高晋康，《经济法》，2006年9月
4、邹宏元，《金融风险管理》，2007年8月
