一、 现房抵押贷款与预售商品房抵押贷款之比较
二 、预售商品房抵押贷款可行性研究
三 、对预售商品房抵押贷款的一些思考
内 容 摘 要
随着房地产产业的发展，在金融业务中出现了“预售商品房抵押贷款”制度，而我国关于该制度的相应法律制度滞后。本文通过研究比较现房抵押和预售商品房抵押之间的共同点和差异，分析预售商品房抵押的可行性，对在经济活动中预售商品房一些法律问题加以思考，并提出了建立相应法律制度和措施，以期更好的发挥预售商品房抵押的积极作用。
抵押贷款法律问题研究
在1995年，为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济，我们国家制定了《中华人民共和国担保法》。依照《担保法》，在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照规定设定担保。担保的方式为保证、抵押、质押、留置和定金。故抵押贷款在我国是有法律依据的。抵押贷款的常有方式有汽车抵押、现房抵押等其他固定资产抵押，其中由于现房本身具有现实性、固定性、保值性、安全性等特点，因而作为债的担保的一种最常见并且最重要的形式。现房抵押在经济活动的许多领域中被广泛采用，有效地保证债权实现、维护经济秩序、促进资金融通等方面都发挥了重要作用。由于我国现行的各种有关抵押贷款的法律法规，如《担保法》、《城市现房管理法》和《城市现房抵押管理办法》，对现房抵押的规定较为原则，对预售商品房抵押贷款，即商品房期房的相关法律更是滞后，在现实贯彻执行中会造成了对适用法律的不用理解。本文通过比较现房抵押和商品房期房抵押之间的共同点和差异，以及对在经济活动中预售商品房一些法律问题进行探讨，提出解决问题的方法，以期更好的发挥商品房期货抵押的积极作用。
一 现房抵押贷款与预售商品房抵押贷款之比较
现房抵押贷款是指以现房抵押的形式向银行等金融机构获得贷款的行为，它包含了债权债务的关系和抵押人与抵押权人的关系。
现房抵押，是指抵押人以其合法的现房以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，债权人有权依法以抵押的现房拍卖所得的价款优先受偿。现房抵押是一种担保方式，也是一种法律关系，有下列特征：
(1) 现房抵押是原债权债务关系的担保，原债权债务关系是主合同，现房抵押是从合同，它以原主合同的合法有效存在为前提条件，本身不能独立存在。
(2) 抵押的现房可以由抵押权人保管，也可以由抵押人保管，通常情况下由抵押人保管，保管人应谨慎保养所抵押现房。
(3)负有清偿债务义务的一方不履行义务时，现房抵押权人可以直接行使现房抵押权，不依债务人的行为即可实现其权利。
(4)抵押物须是现房，现房抵押人可以是债务人，也可以是第三人，抵押人必须对抵押的现房拥有所有权，如果抵押现房是国有现房，则抵押人必须对该抵押现房享有处分权。
(5)现房抵押权的设定，一般采用书面形式，并应明确规定担保的范围。
(6)现房抵押人将现房抵押后，并不丧失现房的所有权，因此，抵押人应自己承担现房意外灭失的风险。
(7)现房抵押权是一种担保物权。如果现房抵押人未经现房抵押权人同意，将抵押现房转给第三人时，现房抵押权人对抵押的现房享有追索权，现房受让人因此受到的损失，由现房抵押人承担。
现房抵押人是法律关系中的一方当事人，既享有权利，也须承担义务。
现房抵押人享有如下的权利：
(1)现房抵押人对抵押的现房享有所有权，并有权取得抵押现房的各种收益。
(2)现房抵押人对抵押现房享有处分权，但若想转让抵押现房，须事先征得现房抵押权人同意。
(3)可以对抵押现房多次出抵，但须保证数个现房抵押权所担保的债权总额不大于抵押现房的价值。
(4)可以将抵押现房出租。
现房抵押人承担的主要义务是保管义务，即妥善保养，维护抵押现房。由于抵押人对抵押现房的侵害行为，致使抵押现房的价值减少时，现房抵押人应恢复抵押现房的原状或提供与减少的价值相当的担保。如果抵押的现房毁损灭失，抵押人应以其他财产充抵抵押的现房，在抵押现房因不可抗力等不能归责于抵押人的事由而毁损灭失时，抵押人可以以赔偿请求权向现房抵押权人提供担保，也可将赔偿请求权让与给抵押权人而获免责。
此外，现房抵押人还负有通知的义务，在第三人对抵押的现房进行追索或主张权利时，应当及时通知抵押权人，以保障抵押权人的优先受偿权。
近几年来，我国现房市场发展很快，各地纷纷将住房建设作为支柱产业加以扶持。根据目前情况，我国现房开发商的自有资金一般都比较缺乏，他们在交纳了土地出让金，取得国有土地使用权证后，以该国有土地使用权作为抵押，向银行申请开发贷款。再者，我国商品房的个人购买者往往资金也不是很充裕，一般也需要像银行申请个人住房抵押贷款。为了避免商品房开发、预售两个环节中银行既要向开发商贷款，又要向购房人贷款，在现房金融业务中出现了“个人住房期房抵押贷款”制度。
我国的预售商品房贷款抵押贷款通常是指购房者以其与现房开发商所签订的商品房预售合同项下的购现房作抵押，向银行取得贷款，分期还本付息，并在一定条件下，由开发商承担还款保证责任的融资购房方式。该制度的产生和实行，既有利于资金融通，又能减少和避免尚未竣工建筑物的闲置和浪费，成为一种有利于各参与方权益的特殊融资形式，有效推动了我国现房市场的发展和繁荣。但是在预售商品房过程中，必然会出现预售商品房抵押问题，第二节将对其进行探讨。因其标的物尚不存在或仅为未完成建筑物，相比一般的房地产现房抵押借款，预售商品房抵押贷款的法律关系有因贷款人、贷款银行和开发商三方当事人签订《个人住房抵押借款合同》而发生的众多债权债务关系，是购房合同、借款合同、抵押合同、保证合同和委托合同关系的混合体。必须强调的是，在以上众多的法律关系中，抵押合同、保证合同均属担保合同，是主合同借款合同的从合同，并且借款合同虽是基于购房合同而生，却不附属于购房合同，两个合同的主体分别承担各自的合同义务，相互间并不存在连带责任关系,这必须予以严格区分。实践中，当购房合同因故解除时，并不必然导致借款合同和抵押合同、保证合同的解除。
期房抵押贷款有别于一般现房抵押贷款的一些特征是：
(1) 抵押标的物尚不具备完整形态。一般抵押是在现有的财产上设立抵押权，抵押标的物是已存在的财产，且是抵押人拥有法定所有权或处分权的特定财产。而期房购房人是以预购的期房作抵押，其用于设定抵押的标的物，在抵押之际，不是已经建成的商品房，而是正在建设中商品房。
(2) 用于抵押的期房转化为现房周期长，带有一定的风险。
(3) 抵押人对抵押物不拥有现行法定所有权。购房人对所购期房没有产权证书，因而只能在《商品房预售合同》和《抵押借款合同》上作抵押物登记，待房屋竣工交付给购房人并取得房地产权证时，购房人才取得预购房屋的法定所有权。此时，还需重新办理抵押物登记，在房地产权证上作记载。
(4) 期房抵押物意外灭失、毁损风险由开发商承担。期房抵押贷款中如作为抵押物的期房发生灭失、毁损，既不由购房人承担，也不由贷款银行承担，而是由开发商承担。这与现房抵押贷款中抵押物灭失、毁损的风险原则上由抵押人承担有明显区别的。
二 预售商品房抵押贷款可行性研究
抵押是指“债务人或者第三人以担保债务清偿为目的，不转移占有地就自己的财产为债权人设定处分权和卖得价金优先受偿的物权行为。”[1]传统观念认为抵押的客体是实物，而预售商品房尚未建成，物尚未存在，能否设定抵押权？笔者认为，要实现对预售商品房抵押可行性或合理性之论证，关键是要解释清楚两个基本问题。
第一，购房人与开发商签订《商品房预售合同》并支付部分房价款后,其对所预购的期房自然享有了一种权利，这种权利究竟属何性质？我国有关规定将其称为“房屋期权”，即是对房屋拥有期待权。
期待权是指取得特定权利部分要件的主体所享有的，得因法律规定或当事人
约定的其他要件的实现而取得特定权利的受法律保护的地位(自由)[2]。期待权发
生并存续于取得特定权利过程中，“为权利取得的必要条件的某部分随意实现，但尤未全部实现之暂时的权利状态”[3]。
期待权不同于既得权。民法上的既得权，依其内容可分为财产权和非财产权。
非财产权包括人格权与身份权，这二者都不具备可让与性，不能成为交易的客体，
因此期待权在这两种权利上均没有存在的余地。唯财产权可能成为期待权指向的
对象。期待权是取得权利的“权利”，是具备某一权利部分构成要件的法律地位，
自消极意义言，取得权利之过程尚未完成，权利迄未发生；自积极意义言，权利之取得，虽未完成，但已进入完成之过程，当事人己有所期待。相对于既得权，期待权欠缺构成既得权部分要件。
期待权不同于单纯的期待。单纯的期待是从单纯的取得希望过渡到期待权的
中间状态，也属取得特定权利部分要件的一种法律状态，只是这种法律状态本身尚未具备一个独立权利认定的全部要素和必要性。关于独立的法律权利要素问题，
澳大利亚学者佩顿认为，一个适当的法律权利应当包括以下三个要素，“权利是法定的，因为它受到法律制度的保护，至少是法律制度承认的”，“权利的占有者以一定方式行使它的意志，而其意志是实现某种利益。”[4]我国法理学者认为，法律的保护(规定和承认)、主体的自由选择以及可获得的利益是权利的构成要素。[5]依王泽鉴先生的观点，应具备何种取得权利要件之地位，才足以构成期待权，应考虑两个要素，即：(1)自动地位是否已受法律之保护；(2)这种地位有否赋予权利性质之必要。[6]
综上所述，可见预售商品房构成一项期待权，肯定是欠缺既得权的部分法律要件的，但同时须具备独立权利的构成要素，即：法律的保护；主体享有利益，有赋予主体此种法律地位权利性质的必要。
预购人根据预售合同己开始了房屋所有权的取得过程，而未取得房屋所有权。
预购人取得房屋所有权的全部要件包括：(1)交易对方持有房产；(2)有转移房产的约定；（3)已届履行期；(4)已履行完产权变更登记手续。在预售商品房建设完成之前由于房屋尚未存在，履行期尚未届至，也无法办理房屋产权登记，预售合同的预购人仅具备了第二个要件尚未完成剩余三个要件，因此其无法享有预售商品房的所有权，即此时预购人享有的不是预售商品房的所有权既得权，而是取得预售商品房的所有权的期待利益。这不同于单纯的期待，而是一种房屋所有权的期待权。理由是：(1)当事人双方已办理了物权让与协议，己经开始了取得物权的过程，尚需待房屋竣工，办理物权变更登记；(2)该项期待经预告登记后受到法律的特殊保护。我国《城市商品房预售管理办法》中将预售合同的登记作为一项强制性的规定，预售合同均应登记，该登记具有预告登记之效力，经登记后妨害其所登记请求权所为的处分无效。(3)预购人的这种法律地位具有价值，可以成为交易的客体。因此，预购人享有的是预售合同的期待权。
第二，预售商品房即在建房屋或其他建筑物，可否作为抵押权的标的或客体？国内外对此有两种相反的观点。一为肯定说：预售商品房尽管还不具有独立的使用价值，但已具有交换价值，可以转让也可以抵押。我国《担保法》并没有限制预售商品房作为抵押物，有关法规规章中均已明确预售商品房可以抵押。另一种为否定说：从我国抵押理论和担保法关于抵押制度的规定来看，可允当抵押物的财产必须是抵押人拥有所有权并具备交换价值和使用价值的财产，期房因未建成没有取得产权登记，购房人还不具有法定所有权，显然不具备抵押物的条件，因此，预售商品房不能作为抵押权的标的。
笔者认为预售商品房抵押标的是期待权。首先预售商品房期待权具有物权性质。
关于物权的概念，一般认为，物权是指公民、法人依法享有的直接支配特定
物并具有排他性的财产权利。和债权相比，物权具有以下特征：第一，物权是支
配权。所谓直接支配，一方面，是指物权的权利人可以依据自己的意志直接依法
占有、使用其物，或采取其他的支配方式。任何人非经权利人的同意，不得侵害
其权利或加以干涉。另一方面，是指物权人对物可以以自己的意志独立进行支配，
无须得到他人的同意。也可以在无须他人的意思和行为介入的情况下，就能够依
据自己的意志依法直接占有、使用其物，或采取其他的支配方式。而债权是请求权。第二，物权是绝对权和“对世权”，物权的权利主体是特定的，其他任何人都负有不得非法干涉和侵害权利人所享有的物权的义务。这就是说，一切不特定的人都是义务主体；而债权只是发生在债权人和债务人之间的关系，债权的主体是特定的。债权人的请求权只对特定的债务人发生效力，正是从这个意义上说，债权又被称为对人权。正是因为物权属于“对世权”，所以物权的设立、移转必须要公示，从而使第三人知道，所以物权是一种公开性的权利。而债权则是只能在当事人之间发生效力的权利，所以债权都不具有公开性。正是因为这一原因，债权要成为物权必须要完成一定的公示方法。第三，物权具有优先性，债权具有平等性。物权的优先性，首先表现在当物权与债权并存时，物权优先于债权。第四，物权可以对第三人产生效力，物权都具有追及性，所谓追及的效力，是指物权的标的物不管辗转流通到什么人手中，其所有人可以依法向物的占有人索取，请求其返还其物。任何人都负有不得妨碍权利人行使权利的义务，无论何人非法取得所有人的财产，都有义务返还。
预告登记制度令债权物权化。随着交易的发展，法律为了强化对一些特殊的债权的保护，赋予了其某些物权的效力，使这些债权具有物权的倾向。在不动产物权交易中，合同的成立与不动产的登记时间通常会有一定的时间差，其原因可能是当事人为不动产物权的转移附加条件和期限，也可能是其他原因。在债权合同成立后，虽然不动产所有人或他物权人负有于将来约定的时间移转不动产所有权或他物权的义务，相对人享有请求所有人和他物权人为物权转移登记的权利，但此种权利仅仅具有债权性质，并无对抗第三人的效力，因此，如果出现第三人抢先行使登记请求权，就可能使该相对人所享有的一转移登记请求权落空。为了保障与不动产所有人和他物权人进行交易的相对人的转移登记请求权，各国法律多规定了不动产预告登记制度。
预告登记是一种特殊的不动产。通过预告登记，合同债权人能保障其债权免受在后成立的物权的损害。在签订预售商品房合同时，受让人可以请求出卖人申请预告登记，一经预告登记，受让人的请求权便取得了对抗第三人的效力，出卖人如果将该房屋出卖给第三人，由于受让人的预告登记在先，该第三人不能通过登记取得所有权；出卖人若将该房屋设立抵押，由于受让人的预告登记在先，抵押合同不能对抗受让人。
其次，本文认为预售商品房可作为抵押权的客体。第一，随着经济活动涉及的领域逐渐拓宽，人们对财产形态的认识也在深化。从传统限于有形财产的认识逐渐扩展到无形财产；从完整的有体物至尚在建造中的有体物。预售商品房虽未建成，但法律上对其预售规定了较严格的条件。商品房预售不仅需要买卖双方签订预售合同，同时要履行严格的公示登记手续，从而使预售商品房在法律上拟制为具有所有权形态的有形物，赋予了其独立财产的地位。随着的时间的推进，商品房的量和质都在发生变化，从不完整向完整过渡，这样的变化虽然在法律上没有作出准确规定，但作为一种客观存在财产却是不能否认的。第二，抵押权是一种价值权、变价权，抵押物的结构是否完整并不是抵押权关注的核心，其核心在于抵押物是否具有经济价值。预售的商品房，虽然还不是完整形态的物，但也是作了特定化的不断“成长”的物，已经具有交换价值，具有交易上的独立性，可以成为买卖的客体，购房人虽还未取得完整的所有权，但期待所有权也已包含了处分权和排他性，那么，即使其暂时无使用价值，也可以设定抵押权。
三 对预售商品房抵押贷款的一些思考
（一）完善法律，规范预售商品房的运作
我国预售商品房抵押贷款发展已有10余年的历史，但我国现行法律对于房地产预售商品房抵押制度尚无明确的法律规定，虽然一些地区的地方法规和建设部《城市房地产抵押管理办法》中对预售商品房抵押有所涉及，可是规定的内容过于简单。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法)若干问题的解释(2000年9月29日最高人民法院审判委员会第1133次会议通过)》第47条规定：以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记的，人民法院可以认定抵押有效。这也仅仅是将预售商品房抵押贷款定性。由于对预售商品房制度缺乏专门的法律调控，现实中银行往往根据自己制订的业务规则进行操作预售商品房抵押，因而存在诸多不合理之处。因此应当根据预售商品房抵押的特点出台规范具体操作的法律和司法解释。
（二）完善预售商品房抵押相关制度
1、关于预售商品房抵押人转让预售商品房的法律规制
预售商品房转让是指预购人将未竣工交付的商品房再行转让的行为，即将预购人的期待权--物化的债权转让，俗称“炒楼花”。关于债的转移，传统民法认为，债务转移时，债务人必须征得债权人同意，而债权转移时，仅需通知债务人即可。未明确予以允许或禁止，只是《城市房地产管理法》第45条中授权国务院根据实际情况作出规定。但从理论上讲，预售商品房再转让是有法律根据的，其本质是
转让购房合同期待权，所以不必征得开发商的同意。但涉及银行预售商品房抵
押，由于购房人已将其在预售合同中的权利移转于银行作为贷款的担保，如果预
售商品房转让，就使其担保的效力受到影响，从而引发多种风险。一般观点认为
设定抵押的预售商品房转让须经开发商(预售人)和债权银行的同意。笔者认为应当根据情况而定。第一种情况是如果受让人一次支付款项且及时结清，笔者认为这时不应要求征得银行和开发商的同意，而是要对预购人转让预售商品房加以一定的限制：第一，转让设定抵押的预售商品房，应通知债权银行并告知受让人
转让的标的已经抵押的情况，否则无效。第二，转让价款明显低于抵押的预售商
品房价值，不得转让。第三，转让所得价款，应向抵押权人银行提前清偿。第二
种情况是预购人将抵押标的转让给受让人，同时将对银行承担的贷款债务转让给
受让人，由受让人继续履行分期偿付银行贷款的义务，即民间所称的“转按揭”。此时预售商品抵押人必须征得银行同意，因为购房人在预售商品房抵押中不仅用
其楼花所有权期待权作保证，而且还有信誉担保的成分，银行给予购房人预售商
品房抵押贷款是基于对购房人良好信誉的信任。同时鉴于开发商又系购房人的保
证人，这种债务转让会与保证人的保证责任产生联系，为了保护保证人的利益，《担
保法》第23条规定:“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”这说明借款(购房)人在转让其债务时，除应征得银行的同意外，还应取得开发商的书面同意，
如未经开发商的同意，则其转让行为虽能成立，但开发商就其转让后的债务不承
担保证责任，这必将给银行的预期利益造成极大的威胁。另外因预售商品房抵押
是需要登记的，因而其转让亦应经过登记才显公平。
2、完善房地产预售商品房抵押登记制度，增强预售商品房抵押交易安全
不动产登记法上，除物权法上权利得为登记权利外，尚有债权请求权或物上请求权登记制度，在当事人所期待的不动产所需的条件缺乏或尚未成就时，即权利人只对未来取得物权享有请求权时，法律为保护这一请求权而允许进行的登记，
即所谓预告登记。预告登记制度是为保护尚未成立物权的权利，而将物权公示手
段适用于债法上的请求权，并使得该请求权具有对抗第三人的物权特有效力的保
全措施。预告登记制度，可以说是物权法原理向债权法领域渗透或扩张，通过预
告登记，债法上的请求权也有了对抗第三人的效力，即不但可以对抗不动产的所
有权人和其他物权人，也可以对抗任意第三人。
(三)建立预售商品房抵押贷款风险防范机制
抵押贷款风险有：1，抵押标的的价值风险：银行决定是否发放贷款，除了审
查借款人的资信外，另一个重要的审查内容是抵押标的的价值。对于预售商品房
来说，由于是一种期待权而不是既得权，在漫长的抵押贷款期间各种原因会导致
抵押标的价值下降，当借款人不能如期偿还贷款本息时，银行将无法通过处置托
押标的收回全部本息。抵押标的价值下降的主要原因有(1)由于开发商的原因导致房屋未能竣工交付的风险。(2)开发商开发的楼房由于质量原因导致抵押标的的价值下降的风险。(3)因市场变化而导致房价下跌的风险。2、开发商欺诈的风险。有的开发商取得银行给与购房人的贷款后，用于其他用途，或者携款而去，不投入到房产开发中;有的开发商在房地产开发经营过程中，对资金的需求量往往超过开发商的实际融资能力。有的开发商直接向银行融资有困难，便会采取一些不当手段骗取银行贷款。3、流动性风险。是指贷款人持有的住房贷款和资产债权不易变现而可能遭受的损失。
对于预售商品房抵押贷款风险防范有以下几种途径：
1，贷款银行加强对抵押贷款使用情况的监管，加强对项目工程进展状况的关
注、监督，坚持由每个项目的专管员定期对工程进行实地考察，对工程进度与用
款情况是否协调一致作出评价，发现工程有延期或“烂尾”的可能时，及早采取
防范措施，防止开发商将资金挪作他用或携款而去；银行应加强对贷款申请人的
资信审查工作，对其工作单位、收入证明、预付款情况重点审查，进行必要的核
实；在对一个新项目提供抵押贷款时，应留存该项目的所有合法证件、证明和销
售基准价格，便于日后对同一项目中房屋销售价格的比较。
2、通过保险来防范抵押贷款风险。保险的功能在于分散风险、消化损失。在
经济学的意义上，保险是为了确保经济和社会的安定，通过建立基金，对特定危
险事故或者特定事件导致的损失给予经济上的补偿的一种经济互补形式。
3、通过专业担保公司的介入防范风险。我国预售商品房抵押贷款时往往要求开发商承担保证责任，但这种方式有一定的局限性，因为开发商的担保能力是有限的，如果房地产市场不景气，出现大量违约，房地产开发商将无力应付。另外，如果开发商恶意欺诈，其担保也就失去作用。因而由专业化的担保公司提供担保可降低贷款银行的风险。
4、政府支持开办抵押贷款二级市场。即贷款人可将贷款债权自由转让及利用抵押权为担保发行债券融资的市场。二级市场的主要作用是转移一级市场住房抵押贷款机构所承担的各种风险。
5、贷款债权证券化。抵押贷款债权的顺利转让必须借助于一定的金融工具，
而最为规范、便于流通的首选工具便是证券。所谓抵押贷款证券化，“简而言之，
就是只将原本不流通的抵押贷款进行重新组合、包装，并以此为支撑设计、发行
证券的过程。”
结束语
本文通过比较现房抵押和预售商品房抵押之间的共同点和差异，分析了在预售商品房抵押活动中，购房者拥有了期待权的权利和预售商品房可作为法律上的抵押标的和客体，论证了预售商品房是可行的。针对我国相应的法律制度滞后的现实，提出了一些配套措施，以期能在经济活动中充分发挥预售商品房抵押在房地产开发中的积极作用。
参 考 文 献
1、张俊浩，《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第422页。
2、王轶:“期待权初探”，载《法律科学》1996年第4期，第53页。
3、引用德国赖扎教授语，转引自刘德宽：《民法诸问题与新展望》，台北中享有限公司1980年再版，第483页。
4、张文显：《当代西方法哲学》，吉林大学出版社1987年版，第129页。
5、张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第82页；北岳：“法律权利的定义”，《法学研究》1995年第3期。
6、王泽鉴:“附条件买卖买受人之期待”，载《民法学说与判例研究》(第一册)，中国政法大学出版社1998年版，第147-148页。
7、 曾永光，《商品房开发与个人住房抵押贷款涉及的法律问题》，《中国现房金融》，2003年第3期
8、黄玲仁，《浅谈证券市场投资主体的发展趋势》，《商业研究》2001年第7期
