关于银行业金融机构不良债权转让法律效力的探讨

一、关于债权转让的内涵与特征

二、关于债权转让的限制及生效条件

（一）债权转让的限制性条件。

（二）债权转让的有效性条件。

三、关于银行向非金融机构转让不良贷款债权的法律效力问题

（一）第一种意见认为，银行可以将其不良贷款转让给非金融机构。

（二）另一种意见认为，银行将不良贷款债权转让给非金融机构无效。

（三）关于不良债权转让的相关法理及法律规定。

（四）笔者认为，银行是可以不良债权转让，只要该转让行为要符合法律法规规定的条件就合法有效。

内 容 摘 要

 为尽快处置不良贷款，一些银行业金融机构将不良贷款债权直接转让给非金融机构的单位或个人，银行业金融机构向非金融机构转让贷款债权是当前形势下银行业金融机构处置不良贷款措施的创新，但此种转让行为的法律效力问题在实践中尚存在较多争议。有的意见认为，银行可以将其不良贷款转让给非金融机构；有的意见认为，银行将不良贷款转让给非金融机构无效。那么，该转让行为是否有效呢？本文从债权转让的内涵与特征、债权转让的限制及生效条件以及两种不同意见的理由依据等方面对银行不良贷款转让的法律效力作详细的剖析、论证。

关于银行业金融机构不良债权

转让法律效力的探讨

近年来，随着我国金融体制改革逐步加快，银行业金融机构为提高资产质量，改善资本充足率，采取各种措施不断降低不良贷款占比，处置不良贷款的方式主要有依法清收、债务重组、以物抵债等。为尽快处置不良贷款，一些银行业金融机构将不良贷款债权直接转让给非金融机构的单位或个人，但此种转让行为的法律效力问题在实践中尚存在较多争议。那么，银行是否能将不良贷款债权直接转让给非金融机构的单位或个人，其转让行为是否具有法律效力呢？本文试就银行债权转让的法律效力作一些粗浅的分析。

一、关于债权转让的内涵与特征

要全面理解银行不良贷款债权转让，首先要理解债权转让的概念。根据合同法以及民法的有关条文可知，所谓“债权转让”又称“债权让与”或“合同权利的转让”，是指债权人通过协议将其债权全部或者部分转让给第三人的行为。合同债权权利转让的效果是原合同主体的变更，包括两种情形：一是债权全部让与给受让人，受让人取代原债权人成为合同关系的新债权人，原债权人脱离合同关系，由受让人代替其债权人地位；二是债权部分让与给受让人，转让方不退出原合同关系，受让人作为第三人参加到原合同关系中，与原债权人共同成为原合同的债权人，此时，合同权利人一方已由一人变成数人，合同之债成为多数之债。

债权转让具有以下法律特征：

（一）债权转让是指在不改变原债权内容的前提下，由原债权人将债权转让给第三人，出让权利的主体是债权人；

（二）债权转让的内容是债权人对债务人享有的债权权利；

（三）受让的主体是特定权利义务关系之外的第三人（指本债权关系之外的第三人），而权利义务的主体是原债务人；

（四）债权转让成立，原债权债务人的权利义务关系解除，而受让人作为新债权人与原债务人的权利义务关系成立并生效，债务人对受让人履行债务。

二、关于债权转让的限制及生效条件

《合同法》第79条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”这是关于合同权利转让的规定。债权人转让债权是法定的权利，债权人是否行使该项权利，完全取决于权利人自己的意志和自由，但权利人行使权利要以合法为原则。合法原则就是对权利人行使权利的限制。

（一）债权转让的限制性条件。

债权人在行使债权转让权利时，受到哪些条件限制呢？根据司法实践，债权转让主要受以下条件限制：

1、主体方面的限制。《合同法》第79条规定了合同债权可以转让，但没有对转让主体进行限制。因此，可以理解为：债权人不论性质如何，形式怎样，都可以根据自己的意愿处置债权。

2、客体方面的限制。合同的客体可以是物，也可以是行为，还可以是智力成果。但合同债权的客体主要是行为，即债务人应为的特定行为。行为分许多种，有的行为可以被取代或代替，像没有技术含量和没有特定要求的行为；有的行为不能被代替或被取代，像与行为人的信誉、技能、能力密切相关行为，这类行为如果由别人代为行使，必定影响合同目的。

3、内容方面的限制。根据合同自由原则，当事人可以在订立合同时或订立合同后特别约定，禁止任何一方转让合同权利，只要此约定不违反法律的禁止性规定和社会公共道德，就能产生法律效力。任何一方违反约定而转让合同权利，将构成违约行为。因此，合同内容有特别约定不得转让的合同权利，不得转让。

4、形式方面的限制。《民法通则》第91条规定，依照法律规定应由国家批准的合同，债权人在转让权利时，必须经过原批准机关批准。原批准机关对债权的转让不予批准的，转让无效。

2、转让的债权须有可让与性。债权转让本质上是一种交易行为，我国《合同法》第79条明文规定了四种债权不得转让：第一类是依据合同性质不得转让的债权，所谓合同性质主要指具有人身性质的诸如继承、身份权、人格权、肖像权及人身损害赔偿等；第二类是按照当事人约定不得转让的债权，依照法律规定不得转让的债权。当事人约定指当事人就债权转让特别约定不得转让或债务人如果知道债权人转让给第三人就不订立合同；第三类是法律规定不得转让的债权，依照法律规定指法律明文规定了不得转让债权的情形或受让主体的限制。如某些行业规定了特定的企业才可经营，或企业章程规定了经营范围，则相关的债权转让也须具备相关的经营资格与经营能力；第四类是属于从权利的债权，从权利依主权利的移转而移转，若将从权利和主权利分类而单独转让，则为性质上所不允许。

3、债权人与受让人须达成债权转让协议。债权转让是一种处分行为，必须符合民事行为的生效条件。如果债权转移的主体不适合，当事人的意思表示不真实，签订的债权转让合同无效，因此，债权的转让以有效的债权转让协议为条件。

4、债权转让合同的内容与原合同保持一致。债权转让合同的标的、金额、数量以及合同的履行，违约责任等均与原合同保持一致。否则，则视为合同的变更，而非债权的转让。

5、债权转让必须通知债务人。债权转让的生效不同于债权转让合同的生效，两者之间产生的法律效果是完全不同的。债权转让合同的生效在转让人与受让人达成一致意见，不违反国家法律法规的强制性规定的情况下，合同即具有法律效力；然而债权转让的生效必须符合法定的条件才能生效即债权转让行为必须有转让通知的行为。合同权利的转让是否以征得债务人的同意为要件，各国的立法有三种不同的规定：一是自由主义，德国民法典是主张债权原则上可以自由转让，不以取得债务人同意或通知为必要要件；二是债务人同意主义，法国民法典主张债权转让以通知债务人或经债务人承诺为必要条件。三是通知主义，我国《合同法》第80条规定,债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。从该条规定可以看出，合同法对债权转让的生效要件采用通知主义原则，即债权转让必须通知债务人才对债务人具有法律约束力，债权转让的生效不仅债权转让合同生效，而且，必须履行通知的义务。

（1）《金融机构管理规定》:“中国人民银行对金融机构实行许可证制度。对具有法人资格的金融机构颁发《金融机构法人许可证》，对不具备法人资格的金融机构颁发《金融机构营业许可证》。未取得许可证者，一律不得经营金融业务”、“金融业务是指存款、贷款、结算、保险、信托、金融租赁、票据贴现、融资担保、外汇买卖、金融期货、有价证券代理发行和交易，以及经中国人民银行认定的其他金融业务。”

（3）《贷款通则》:“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记”。

2、可能构成企业间借贷。如果银行业金融机构将其持有的不良债权转让给非金融机构，则受让债权的企业成为新的债权人，对原借款人享有债权，原来贷款合同的主体将变更为非金融机构，将构成企业间借贷。根据最高人民法院有关批复规定，“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同”。如果认定银行业金融机构与非金融机构的债权转让合同有效，将与“非金融企业之间不得借贷”的规定相悖。由此导致银行向其他非金融企业转让债权的合同无效。

3、关于银行债权转让的国有资产流失问题。既然是不良贷款债权转让，那么债权资产的实际收回率就不可能达到100%，但是另一方面，在转让过程中，确实存在国有资产流失的现象。有的债权受让人以相当于不良债权百分之几、甚至更为低廉的价格购买不良债权，然后向债务人主张全额债权，成为另一种“一案暴富者”。 国家国有资产管理局《关于国有资产流失查处工作若干问题的通知》规定：“…… 在进行国有资产产权转让时，违反国家规定或超越法定权限，将国有资产低价出让或无偿转让给非全民单位或者个人，造成国有资产权益损失的”，属于国有资产流失行为，将受到国有资产管理部门的查处。如果银行业金融机构进行债权转让的，将涉及到债权转让给非国有企业的国有资产流失问题。最高人民法院于2005年3月16日发布了《关于在民事审判和执行工作中依法保护金融债权防止国有资产流失问题的通知》，把依法保护金融债权，防止国有资产流失提到一定高度，而且对当前审理和执行涉及金融不良债权案件中出现的新情况、新问题提出了明确的要求。在不良债权转让过程中，可能面临国有资产流失的风险。

（三）关于不良债权转让的相关法理及法律规定

对于不良债权的认定是通过运用一系列经济学上的指标来衡量确定的，经济学上的分析要素决定了不良债权的本质特征，因此，“不良债权”一词表达的更主要的是一种经济学上而非法学上的的概念。在法学理论中，只有“债权－物权”、“债权－债务”等相对的概念范畴，而无“不良债权－优良债权”的划分。不良债权的转让，在法律上最精确的定位也只是债权转让，而无更加特别细致的界定。因此，对不良债权转让合同效力的认定，仍要从债权转让的相关法理及规定来把握。

依各国立法通例，债权让与可因继承、遗嘱、遗赠、合同上地位的概括承受、连带债务人之间的求偿、保证、保险等情形引起。而在现实经济生活中，更多的债权让与是采用签订债权转让合同方式来完成的。

债权让与合同的生效要件为：一是须存在有效债权；二是让与人与受让人就债权转让达成合意；三是让与的债权须具有可让与性；四是债权让与合同自通知债务人时始对债务人生效。我国合同法正是在此理论指导下，于第七十九条规定：债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。

何为法律规定或当事人约定不得转让的债权较易判断，法律未明文规定禁止及当事人未在合同中约定不得转让即可认定。至于何为根据合同性质不得转让的债权，法律未作进一步的明确规定。理论界一般认为，以下几种性质的债权不得转让：

1、基于个人信任关系而发生的债权，如雇佣、使用借贷、租赁等；

2、以特定身份关系为基础的债权，如家庭成员之间的扶养请求权、因继承发生的遗产给付请求权；

3、不作为债权；

4、属于从权利的债权。

（四）笔者认为，银行是可以不良债权转让，只要该转让行为要符合法律法规规定的条件就合法有效。理由如下：

1、债权转让未违反法律和行政法规的强制性规定，应认定为有效。《合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同为无效合同；第八十条规定债权人转让权利的，应当通知债务人。我国现行法律和行政法规并未明确禁止银行业金融机构向非金融机构单位和个人转让不良贷款债权，人民银行相关禁止性文件不属于法律法规。因此，根据民事领域的“法无禁止即自由”的法治原则，可以理解为：债权人不论性质如何，形式怎样，都可以根据自己的意愿处置债权。

2、银行业金融机构转让不良贷款债权不属于特许业务。不良债权转让的标的是不良贷款债权，而非经营贷款业务的特许权利。《银行业金融机构法》第二条规定：“本法所称的银行业金融机构是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人”；第三条规定：“银行业金融机构经营范围由银行业金融机构章程规定，报国务院银行业监督管理机构批准”。根据前述规定，吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务属于银行业金融机构需要经过国务院银行业监督管理机构批准后才能开展的特许业务。除此以外银行业金融机构实施的其他普通民事行为，则可以按照有关法律法规的规定自行实施。银行业金融机构通过公开拍卖等方式转让不良贷款债权的行为，并不属于前述需要批准才能开展的特许业务。借款人与银行签订借款合同，银行按约发放了贷款后，这时金融机构与借款人之间便形成了单纯的债权债务关系。这种行为与一般的合同债权相同。债权转让后，受让方无论是金融机构，还是非金融机构都不属于是在经营贷款业务，受让具体债权的行为与向社会不特定的对象发放贷款属于两种截然不同的行为，因此，受让具体债权不涉及从事贷款业务的资格问题，不应以未经批准为由否定银行业金融机构与非金融机构的单位或个人之间的债权转让行为。

3、银行业金融机构直接转让不良贷款债权与金融资产管理公司转让不良贷款债权并无本质区别。实践中，银行业金融机构不良贷款债权转让有两种比较常见的方式：一种是直接转让，即通过公开拍卖等方式将不良贷款债权转让给其他非金融机构或个人；另一种是间接转让，先将不良贷款债权剥离给金融资产管理公司，金融资产管理公司再通过公开拍卖等方式将其转让给其他非金融机构或个人。就债权转让行为的性质而言，上述两种方式并不存在本质区别，都将形成非金融机构和个人最终持有债权并向债务人进行追索的局面。由于金融资产管理公司通过公开拍卖等方式转让不良贷款债权的行为已经得到国家法律法规的认可，如果在法律、行政法规未有明确禁止性规定的情况下，完全否定银行业金融机构直接转让不良贷款债权行为的法律效力，势必造成法理上矛盾。

4、银监会批复为不良债权转让的合法性予以了肯定。2009年，面对金融实践的迫切要求，应广东银监局的请示，中国银监会办公厅发布了《关于商业银行向社会投资者转让贷款债权法律效力有关问题的批复》（银监办发[2009]24号，以下简称《批复》），该《批复》明确了以下几个问题：一是银行转让债权不属于违反法律、行政法规的强制性规定，应被认定合同有效。二是银行可以将贷款债权转让给自然人、其他组织，以及金融机构和非金融机构法人。三是转让具体贷款债权的行为属于债权人将合同的权利转让给第三人，并非向社会不特定对象发放贷款的经营性活动，不涉及从事贷款业务的资格问题，受让主体无须具备从事贷款业务的资格，该行为也不是一种规避“非金融企业之间不得借贷”的行为。四是商业银行向社会投资者转让贷款债权必须操作规范：要建立风险管理制度、内部控制制度等相应的制度和内部批准程序；对转让的贷款债权，应当采取拍卖等公开形式，以形成公允的价格，接受社会监督；转让贷款债权的，应当向银监会或者派出机构报告，接受监管部门的监督检查。

可以说，上述《批复》对金融机构向非金融机构转让债权的合法性给予了肯定，虽然该《批复》的效力等级相对法律法规、部门规章较低，但其为商业银行向非金融机构转让贷款债权行为给出了明确有益的指引，也为今后不久有关法律法规、部门规章的出台奠定了基础。对此，我们拭目以待。

小结：目前，在银行业金融机构处置不良贷款过程中，已经存在一些通过公开拍卖形式处置不良贷款债权的成功案例。如果否定不良贷款债权转让的法律效力，势必对银行业金融机构已经通过公开拍卖形式处置不良贷款债权产生重要不利影响。因此，为保护和促进银行处置不良贷款方式的自主性和灵活性，提高银行处置不良贷款的效率和资产质量，避免因处置方式受限导致大量不良贷款债权沉淀于银行内部无法处理，应当肯定不良贷款债权转让的法律效力。

参 考 文 献

1、全国人民代表大会： 《中华人民共和国民法通则》（中华人民共和国主席令第三十七号），1986年4月12日。

2、全国人民代表大会： 《中华人民共和国合同法》（中华人民共和国主席令第十五号）， 1999年3月15日。

3、全国人民代表大会常务委员会： 《中华人民共和国银行业监督管理法》（中华人民共和国主席令第五十八号），2006年10月31日。

4、最高人民法院： 《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》，1996年9月23日。

5、最高人民法院： 《关于在民事审判和执行工作中依法保护金融债权防止国有资产流失问题的通知》， 2005年3月16日。

6、中国人民银行： 《金融机构管理规定》（银发[1994]198号），1994年8月9日。

7、中国银行业监督委员会办公厅： 《关于商业银行向社会投资者转让贷款债权法律效力有关问题的批复》（银监办发[2009]24号），2009年2月5日。

8、巴劲松：《银行向投资者转让贷款债权：合理合法？》，《银行家》2007年第12期。