一、抵押贷款担保的基本法理
（一）抵押贷款担保的概念
（二）抵押贷款担保的意义和作用
二、以贷还贷中抵押的法律效力及其免责
（一）引言
（二）以贷还贷的内容和产生缘由
（三）以贷还贷的法律效力分析
（四）以贷还贷中抵押人的免责抗辩
（五）对以贷还贷的建议
三、楼宇按揭贷款中的债权风险
（一）楼宇按揭贷款的基本法理
（二）按揭贷款再出现的新情况
（三）按揭贷款的法律适用
（四）楼宇按揭贷款中担保债权的实现
内 容 摘 要
本文从如何保障抵押贷款债权实现这个角度出发，以抵押贷款法律关系为对象，以审判实践为着眼点，力图探究抵押贷款案件中所突出反映的几个法律问题，考评我国现有的抵押担保立法及其司法实践，做一些理论上的探讨。本文第一部分，从担保法的基本原理出发，概括了抵押贷款的一般法律特征；第二部分，结合司法案例，分析了以贷还贷中的抵押担保问题；第三部分，分析银行房产按揭贷款这种特殊的抵押贷款应解决的相关问题。
抵押贷款法律问题研究
抵押贷款债权始于抵押贷款担保合同，无庸置疑，抵押贷款担保之债权是合同所生之债权，但抵押贷款担保合同所生之债并非都是明确的和无争议的。一旦发生诉讼，经由人民法院确认，最终裁判结果而使得债务人、抵押人免除部分或全部法律责任的案件仍有相当比例；抵押贷款担保债权归于消灭，形成贷款风险。在审判抵押贷款担保案件的司法实践中，如何正确理解和适用法律，既能不悖于司法公正，又能较好地防范和化解金融风险，是一个实践性和理论性都很强的课题。抵押贷款担保案件，由于其固有的特殊性，牵涉到十分复杂的法律问题，其中主要的一点是围绕担保法上的适用，引起了极具争议性的法律理论问题。而这些产生于特定背景下的法律问题，既有中国特殊国情的一面，又有法学理论上一定的普遍意义。
一、抵押贷款担保的基本法理
（一）抵押贷款担保的概念
所谓抵押贷款担保，是指在国内外金融和经济活动中，金融机构与借款人、抵押人之间为实现一定的经济目的，由金融机构出借资金给借款人使用，由借款人或抵押人以自己所有或经营管理的财产作抵押，保障银行信贷资金的安全，保证债权的实现而设定担保的活动。抵押贷款担保包含贷款和抵押担保两个法律关系。二者紧密相连，贷款法律关系无效，抵押担保法律关系也无效；抵押担保的设置就是为了保障贷款债权的实现。金融机构从事抵押贷款担保业务，既要遵循国内外贷款和抵押担保的法律规范，又要适应金融业务的特点，符合金融业务的法律规范和国际惯例。
（二）抵押贷款担保的意义和作用
从经济学的角度看，资金的闲置就意味着实物的闲置，资本营运能迅速粘合各生产要素，形成新的生产力，通过贷款活动，促使货币流通渠道顺畅。换言之，银行等金融机构利用自己的优势把社会上零星分散、闲置的资金集中起来，变成高效、稳定、长期的资金来源，通过贷款方式将资金投入到急需资金货币的领域从而达到经济健康发展的目的。银行贷款，在货币银行学上，又构成货币信用的整体倍数扩张，等等。可以说，银行信贷总量规模，本身就是宏观经济评价指标体系中的一个重要参数。一国的货币当局，往往通过调节社会的货币信用规模来实现其一定时期的货币政策和经济目标。尤其在金融国际化、系统化的市场经济社会，银行等金融机构“把社会分散的金钱债权集中到手中，实现了金钱债权对全部经济组织的统制。”从法律角度上讲，资金融通过程就是贷款关系成立和完成的过程,抵押贷款担保是一项重要的民事法律行为，抵押贷款担保债权应当有保障地得到实现；《担保法》就是为此而制定的，在这个意义上，《担保法》实乃一部债权人保护法，抵押物的设定是金融机构回收贷款的一个重要保障。
本文以审判实践为着眼点，力图探究抵押贷款担保纠纷案件中所突出反映的几个法律问题，考评我国现有的担保立法及其司法实践，做些理论上的探讨。
二、以贷还贷中担保的法律效力及其免责
（一）引言
案例 2004 年 6月 15 日，中国建设银行广州市分行××支行（简称建行支行）与广州市××房地产开发有限公司签订（以下简称房地产公司）、广东××集团股份有限公司（以下简称集团公司）抵押借款合同一份，约定原告借给被告人民币165万元，，约定用途为“购原材料” ，借款期限自2004年6月15日起至2004年12月15日止，集团公司以公司房屋为房地产公司的借款提供抵押担保。后建行支行按约将165万元汇入房地产公司帐户，房地产公司于当日又将该笔款汇入原告帐户用于归还原欠原告的逾期贷款。期限届满该笔借款未归还。至新的贷款期限届满后，银行遂向广州市中级人民法院提起诉讼，请求：判令房地产公司偿还贷款本息，集团公司以抵押房产承担连带清偿责任。集团公司以主合同借贷双方串通骗取抵押为由提出免责抗辩。法院采纳其抗辩理由，判决免除集团公司的抵押担保责任。本案引出的法律问题是以贷还贷行为的效力及对抵押担保责任承担的影响。
（二）以贷还贷的内容和产生缘由
以贷还贷，是指债务人在未按期偿还债权人贷款本息的情况下，重新与债权人签订合同，贷出新的款项用于偿还旧贷款的行为。以贷还贷行为在合同的成立上引起旧的贷款及其担保消灭，同时产生新的贷款及其担保。以贷还贷，是在力图防范和化解商业银行不良贷款债权的背景下，被用来规避中国人民银行《贷款通则》中第十二条关于贷款展期的限制性规定而在银行和企业之间产生的不得已的策略性行为。《贷款通则》 第十二条规定：不能按期归还贷款的，借款人应当在贷款到期日之前，向贷款人申请贷款展期。是否展期由贷款人决定。申请保证贷款、抵押贷款、质押贷款展期的，还应当由保证人、抵押人、出质人出具同意的书面证明。已有约定的，按照约定执行。短期贷款展期期限累计不得超过原贷款期限；中期贷款展期期限累计不得超过原贷款期限的一半；长期贷款展期期限累计不得超过３年。国家另有规定者除外。借款人未申请展期或申请展期未得到批准，其贷款从到期日次日起，转入逾期贷款帐户。
一般情况下，以贷还贷中旧款项因其债务人和担保人已经失去清偿能力，而囿于贷款通则的规定，迟早会以呆、坏帐的形式浮现在帐面上。通过以贷还贷中贷出新款项马上还掉旧款项这个变通办法，除了延缓银行不良债权浮现在帐面之外，还可能因引入了新的有资信的担保人而从实际上化解潜在的不良贷款债权。正因为如此，银行对以贷换贷一直乐此不疲。
（三）以贷还贷的法律效力分析
通常，要审查以贷还贷民事法律行为的效力，必须审查如下三个实质条件：1.主体是否具有相应的民事权利能力和民事行为能力；2.意思表示是否一致、真实；3.行为有无违反国家法律及行政规章。
以贷还贷归属于担保贷款合同关系，作为贷款人，应当是具有金融经营许可资格的金融机构。借款人则一般是法人、其他经济组织。以贷还贷的主体还包括担保人，而担保人则可以是法人、其他经济组织，也可以是自然人。如果在合同中明确约定用途为借新还旧，意思表示一致，则是明确无误的；关键是合同中没有明确写明的这种情况。笔者认为，对于后者，则应区分在履行合同过程中当事人的行为而作出不同的认定。
在司法实践中，可将如下情况认定为贷款人和借款人以贷还贷的默示共同意思表示：
1.新合同款项没有贷出，金融机构自行内部作帐，冲抵旧贷款，借款人超过贷款出帐期限而没有异议；2.借款人收到新贷款后数日内将新贷款用于归还旧贷款；3.金融机构将款项贷出后数日内又以特种传票方式扣收贷款，用于偿还旧贷款。
下列情况则不宜认定为贷款人和借款人以贷还贷的共同意思表示：
1.借款人收到贷款后已实际用于经营活动后被金融机构单方扣收，且借款人否认以贷还贷的；2.借款人收到新贷款后将该贷款转出，在金融机构无法控制该款的情况下，借款人自愿偿还旧贷款的。
综合上述情况，也就是说，以贷还贷的成立，本质上只需要贷款人和借款人之间的合意即可，并不需要考虑担保人的意思表示。借款人和贷款人的合意可以是明示的书面约定，也可以通过行为的默示方法来表达。
以贷还贷的行为到底有无违反国家法律及行政规章从而是否具有法律效力，对此，审判实践中是存在着不同意见的。有代表性的意见有两种：一种意见认为，以贷还贷不是真实的贷款，具有规避国家金融管理法规的性质，以贷还贷行为违背贷款规模限制、用途和目的，扰乱金融管理市场，具有一定社会危害性，因而应认定无效；另一种意见认为，法律并无明文禁止以贷还贷，也不存在社会危害性，如果当事人共同意思表示真实，根据合同自主原则，应认定有效。
笔者认为，以贷还贷对于金融机构来说，可以降低逾期贷款率，同时可以促使借款人积极主动偿还部分旧贷款本金及利息；对借款人来说，赢得生存和发展的时间，因此，以贷还贷在现代市场经济交易中仍有其积极的一面。但以贷还贷也有消极的一面，该行为实际上是掩盖了贷款担保债权的真实风险状况甚而更容易产生不良贷款，造成信贷资金恶性循环。从法律上讲，根据目前情况，法律及相关金融管理法规对以贷还贷并无禁止性规定；相反，一些地方的人民银行还发文肯定以贷还贷的做法，如原中国人民银行深圳经济特区分行以深人银复〔1998〕82号批复的方式，肯定以贷还贷属于流动资金的范畴。因此，如果以贷还贷的行为人符合贷款担保主体资格，且是当事人共同意思表示，应属有效行为。从实践上看，也确能理顺新、旧合同关系，且对借贷双方当事人利益均不造成影响。
（四）以贷还贷中抵押担保人的免责抗辩
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（下称《解释》）第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款规定。”由此可见，《解释》是以保证人知道或者应当知道作为认定其承担责任的标准，这主要是基于债权人是否存在欺诈或者保证人是否具有过错。那么，当以第三人的财产抵押担保的主债务系以贷还贷时，抵押人的责任如何承担呢？担保法及《解释》对此问题均没有明确的规定。笔者认为，《解释》第三十九条的规定应当适用于抵押人为第三人的情况。抵押合同与保证合同均是借款合同的从合同，具有从属性。同时，根据《解释》第三十八条的规定，第三人提供的抵押担保与保证处于同一地位，在责任承担上没有先后之别，而且，抵押人与保证人用以承担担保责任的方式和财产虽然不同，但物的担保的担保人与保证人对同一债权负有同一范围的责任，其性质上属于连带责任，在担保人承担担保责任后，有权向债务人追偿，也有权按照公平原则要求其他担保人清偿其应当分担的份额。依照《解释》的规定及对第三人提供抵押担保和保证的法律地位的论述，当第三人提供抵押担保的债务系以贷还贷时，如果原合同没有抵押或保证，或者原合同中抵押人、保证人与新的借款合同中的抵押人不为同一人时，抵押人不知道或者不应当知道主合同系以贷还贷时，抵押人不应承担担保责任。因为在这两种情况下，与保证相同，实际上让抵押人直接承担了债务人不能归还贷款的担保责任或原来抵押人、保证人的担保责任。如果不事先告知后一借款合同的抵押人以贷还贷的事实，则存在借款人与贷款人恶意串通隐瞒事实真相欺诈抵押人的情况，抵押人也可以据此要求确认抵押合同无效。如因担保法及《解释》对此没有规定而要求抵押人承担担保责任，则对新的借款合同的抵押人是不公平的。如果前后两份借款合同的抵押人相同时，则抵押人仍应承担担保责任。
（五）对以贷还贷的建议
1.明确以贷还贷的效力 作为金融机构的行政管理机关，人民银行应制定部门规章，对以贷还贷作出具体规定，特别是对以贷还贷的方式、条件作出限制性规定，使金融机构有章可循。
2.以贷还贷应在主合同中明确约定 对于抵押担保人来说，他愿意提供抵押担保，则他所关心的是抵押担保所带来的直接利益远比关心贷款合同约定的用途大得多，因此大可不必隐瞒抵押担保人。
三、楼宇按揭贷款中的债权风险
（一）楼宇按揭贷款的基本法理
1.按揭的概念及类型
按揭是英语的 Mortgage 的粤语译音，中文意思就是抵押。按照香港担保法制度的解释， 按揭是以合同构成的担保， 按揭给予受按揭人 （按揭权人）一项在担保物上的利益，而这项权益在按揭人清偿义务时是要转还予按揭人的，权益转还，是按揭人履行担保责任后的赎回权。当按揭人不履行合同义务，受按揭人则有对按揭物占有、接管、变卖以及取消赎回权的权利，这些权利也称为补救。楼宇按揭是指商品房买卖合同中的买方向房地产开发商支付部分购楼款后，将其根据合同取得房屋的期待权利让渡给银行作为取得贷款的担保。贷款额度为尚未支付的购楼款，如果买方还清全部贷款后将其期待权利赎回，取得房屋产权，如果买方未能依约履行还本付息的义务，就丧失了赎回这种期待权的权利，银行有权处分按揭楼宇并优先清偿其贷款的民事法律行为。目前在我国法律著述中，有各种称谓，如按揭、楼宇按揭、银行按揭、商品房预售按揭、预售商品房（楼花）按揭、预售商品房抵押。根据按揭的法律特征，按揭包括：房屋按揭、汽车按揭等，房屋按揭又可分为楼花按揭和现楼按揭，楼花按揭又再细分为依法获准尚未建造的房屋和正在建造中的房屋。
2.按揭贷款的法律性质
我国的按揭贷款起步较晚，与之相适应的法律、法规和规章明显滞后，因而按揭贷款在实际操作中出现较多问题，各金融机构系统各自制定按揭贷款的格式不同，将自己的权利和对方的义务详加规定，而对自己的义务则尽量规定笼统，从而导致合同相对人权益失衡，但实际情况却与贷款人的初衷相去甚远，因按揭物灭失、烂尾楼、不能交付房产、按揭物价格变化等原因，危及贷款资金安全，最终导致贷款人成为风险承担者，形成债权风险。因而有必要先从法理上认识按揭贷款的法律属性。
由于最高人民法院已于 2000年9月29日通过并公布《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》 （简称担保法解释）。该解释第四十七条“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记的，人民法院可以认定抵押有效。”该条解释客观上承认楼花按揭属于抵押担保，这给司法审判提供了法律依据。因而，从我国目前的立法情况看，应确认楼花按揭属于抵押的范畴，是一种不动产抵押方式。
但是，楼花抵押确与现有抵押制度有所区别，主要体现在：
（1）按揭贷款涉及法律关系比抵押关系更广泛，抵押担保的法律关系涉及贷款合同关系和抵押关系，而按揭贷款则涉及按揭人与房屋开发商之间的房屋买卖关系、按揭权人与按揭人之间的贷款关系和按揭抵押关系、按揭权人与开发商之间的保证关系；
（2）按揭物突破了抵押物的限制范围。担保法规定抵押物必须是现有的具有一定交换价值的财产或可即时物化的权利，排除了以期待权作为抵押物的可能，楼花按揭物恰恰打破了抵押物的限制范围，即可以是现楼，又可以是尚未动工兴建或者正在建设尚未竣工的期房；
（3）抵押权人实现抵押权的方式是从抵押物变价价款中优先受偿，而按揭权人实现按揭物的方式复杂得多，如果按揭物是已经建成的房屋，可从按揭房屋的变价价款中优先受偿，如果按揭物是尚未动工兴建的期房，可约定由发展商回购按揭物，或者由按揭权人代位按揭人向发展商行使请求权。
（二）按揭贷款再出现的新情况
按揭贷款纠纷中再发现一个新情况，就是开发商通过签订房屋买卖合同和按揭合同得到贷款，虽然房屋买卖合同的形式要件具备但不存在真正的购房人，购房人就是发展商自己，发展商将销售楼花的风险转嫁给贷款人，为维护贷款债权安全，金融机构在签订按揭贷款合同时还增加由发展商回购房屋的条款，以便减少回收贷款环节、防止发展商的恶意行为。案例六就出现这种情况，该法院以合同自由原则判决开发商承担回购责任是恰当的。
（三）按揭贷款的法律适用
从分析按揭贷款的法律本质属性中，可以发现按揭是一种特殊的房屋抵押贷款方式，但从抵押关系、抵押范围及处理方式上都比担保法上规定的抵押制度更为复杂，唯此，不能简单地适用担保法条款来调整按揭贷款关系，应掌握如下原则：
1.适用担保法抵押相关条款，实现对按揭物的优先受偿权。《担保法》第53条规定：“债务履行期届满，抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”据此，在我国，抵押权人实现抵押权的方式有以抵押物折价、拍卖抵押物、变卖抵押物三种，而且，抵押权人要实现抵押权，首先要与抵押人进行协商，协议是实现抵押权的必经程序，协议不成时，抵押权人只能向人民法院起诉，通过法院实现抵押权，抵押权人并无自行折价、自行拍卖、自行变卖抵押物的权利。对于按揭物是已经建成的现楼可从拍卖、变卖价款中实现贷款债权。
2.正确运用程序法，确定按揭贷款合同当事人的诉讼地位
楼花按揭涉及四个法律关系，出现纠纷主要体现在按揭贷款及楼花买卖上，如果是按揭权人（贷款人）主张贷款债权起诉，应将按揭人（借款人），开发商（担保人）列为共同被告，审理贷款关系、按揭关系和担保关系，而不必审理楼花买卖关系；开发商与购房人因楼花买卖合同而发生诉讼时，应通知贷款人作为第三人参加诉讼；如果是开发商在承担按揭贷款保证责任后，因行使追偿权而发生诉讼时，则不能将贷款人列为当事人，仅可以作为证人证明开发商履行承担责任的范围。
（四）楼宇按揭贷款中担保债权的实现
在英国法上，涉及土地的按揭必须办理登记，但通过交存权利证书设立的按揭则无需办理登记。英国的按揭登记具有通知、对抗第三人和确定优先顺序等三方面的效力即登记构成对后位按揭权人或买主的通知，后按揭权人不得援引善意抗辩；按揭若没有登记，虽然仍在按揭双方之间有效，但是按揭权人无权对抗善意的第三人，如买主和后位登记按揭权人；在同一标的物产生多个按揭或多种权益而相互冲突时，通过适用登记在先的原则来确定多个按揭受偿的顺序。
在我国，抵押担保登记虽然在登记的效力上与普通法系的英国法不一致，但在确定多个抵押担保受偿顺序上则是基本上相同的。在动产担保方面，也有人认为，仅以登记在先原则处理位序关系不利于维护交易的公平与安全， 而且容易诱发当事人诸如 “倒签担保合同”之类的恶意行为，因此，还应以“占有优先”原则为补充。即实际占有担保物的担保物权人一般应享有优于他人(包括其他担保物权人)的受偿权利。根据物权法中的公信原则，动产物权之变动，以占有为公示，故占有标的物者，对善意第三人而言，可信赖所有人，而与其进行正常的、受法律保护的交易。此即被现代立法所普遍采纳的“以手护手”(Hand muss hand wahren)原则。占有与登记同为物权变动的公示方法，既然承认登记的优先效力， 那么承认占有的优先效力就应该是顺理成章的。
笔者认为，在解决担保物权效力冲突问题时，应结合具体问题综合考虑这两项原则，以求最公平的效果。在我国楼宇按揭贷款的法律构造，围绕担保债权的实现问题，通常还辅之以保证的担保方式，但却因此出现了所谓的物权担保效力和信用担保效力相冲突的问题。例如，中国工商银行深圳市分行《商品房按揭（抵押）贷款合同》范本中第九条款设置了商品房开发商的保证责任；中国建设银行深圳市分行《楼宇按揭（抵押）贷款合同》范本在第十三条设置了楼宇开发商的保证责任。实践中，当银行向保证人主张债权时，保证人却以物权担保效力优于信用担保效力为由来抗辩，要求债权人先就物权担保物受偿之后才承担未实现债权部分的担保责任。笔者认为，这是将债的担保方式设定和不同担保方式的效力相混淆起来。一项债可以设定多重担保法方式，如楼宇按揭贷款中信用担保和物权担保可并存设定；而当只有一项财产可以被用来清偿债权时，则就该项财产设置了物权担保的债权将优先于只设置了保证担保的债权而受偿，此谓物的担保优于人的担保。为避免纠纷，笔者建议采用明确的合同条款来约定，如上述中国建行深圳市分行的《楼宇按揭贷款合同》范本中明确约定：“保证人对本合同项下借款人的债务承担无条件的、不可撤销的连带保证责任”、“在此的保证责任是独立的，不受甲方（债权人）获得房产或其他抵押、担保权益之影响和替代；只要乙方（债务人）违约，甲方无需先向乙方追讨或处理抵押物业，即可强制执行丙方（担保人）在本合同项下的连带还款保证责任。
对共有物的设定担保，必须协商一致（包括事先约定或临时协商）；不能取得一致意见时，有主张应依共有份额大者意思而定，但应保障少数份额共有人的权益。对于共有物中自己应有部分，各共有人是否享有不经其它共有人同意自由设置抵押的权利呢？有人主张，共有人在共有物的应有部分上有权自由设定担保物权，而无权自由设定用益物权，其分野在于是否会影响物的实际使用。共有人在其应有部分上设定担保物权后，有义务告知其他共有人其在共有物应有部分上设定的负担，否则应承担由此给其他共有人在行使权利时造成的损失的赔偿责任。
参 考 文 献
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