两个或者两个以上具有独立人格的个体，因何被“共同犯罪”否定和非难？我国《刑法》第二十五条第一款明文规定：“共同犯罪是指两个人共同故意犯罪。”据此，通说认为，这一定义揭示了共同犯罪必须具备的要件：1.二人以上，2.共同的犯罪故意，3.共同的犯罪行为。它表明共同犯罪是二人以上以共同的犯罪故意与共同的犯罪行为联系起来的犯罪整体，既不缩小也不扩大共同犯罪的范围，是符合社会生活中共同犯罪实际情况的科学概括。（注7）然而，我们会注意到，在我国的传统刑法论述中，或者说是这样一种比较形式化的论述样式中，对于共同犯罪究竟是什么因素的共同的问题上，也就是说对于共同犯罪的本质问题，亦即共同犯罪的刑事责任到底来源自何处的问题，是没有被过多的探讨的。对此，黎宏教授指出：“在有人出于杀人故意，有人出于伤害故意而共同对同一对象实施暴力，引起他人的死亡结果的场合，由于众人之间没有‘共同故意’，故无法认定为共同犯罪，而只能作为单独犯处理。但是，作为单独犯处理的前提是，各个行为人和他人死亡的结果之间的因果关系必须非常清楚。在上述场合当中，如果说谁的行为是致被害人死亡的致命伤，无法查清的话，则各个人只能分别定为故意伤害（致死）罪和故意杀人罪（未遂），这种结论显然是叫人难以接受的。”（注8）可以说，在某种程度看来，依据传统认识，不仅法益得不到很好的保护，共同犯罪参与者的刑事责任来源也变得模糊不清，模棱两可。显然，对于共同犯罪的本质问题的讨论势在必行，对于广义共犯的刑事责任来源的探索亦为当务之急。
（一）犯罪共同说
西方刑法学界，以客观主义为基本立场的旧派，将刑事责任的基础看作是表现于外部的行为及其实害结果和具体危险；继而依据罪刑法定原则，指出这里的行为应当首先指向刑法分则各条所规定的实行行为；因此共同实行犯罪就意味着各个共同犯罪参与人共同实行了符合相同构成要件的行为；与此同时，教唆行为和帮助行为从属于实行行为，当实行犯所实施的犯罪与教唆犯、帮助犯所教唆和帮助的犯罪不相吻合时，应当按照实行犯所犯的罪来确定共同犯罪各参与人的罪名。对于共同犯罪说，张明楷教授将其概括为：“共同犯罪必须是数人共同实行特定的犯罪，或者说二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪。”（注9）周光权教授更是简明的指出：“共同犯罪是二人以上共犯一罪。”（注10）根据以上说法，狭隘的犯罪共同说认为，如果张三出于杀人的故意、李四出于伤害的故意，共同对王五实施暴力行为并导致其死亡，则由于张三和李四虽同为实行犯，但各自所触犯的罪名不同，亦即构成要件不同而不能成立共犯，而只能分别以单独犯论处，也就是说张三成立故意杀人罪，李四成立故意伤害罪。同理，X以杀人的故意、Y以伤害的故意向Z开枪射击，警方只能掌握Z被X或Y所射击的子弹之一致死，但对于具体是哪颗子弹致Z死亡，尚不能查明，则依据狭隘的犯罪共同说，X只能成立故意杀人罪的未遂，而Y也只能成立故意伤害罪的未遂。十分显然，借由该说所得出的结论虽然严格地限定了共同犯罪的成立范围，但却疏忽了被X、Y所真实侵害的法益的存在。因而，笔者认为该说的“致命伤”决定了它的破产。
于是，完全犯罪共同说（强硬的犯罪共同说）粉墨登场。该说主张，不同行为人的行为符合多个构成要件，在构成要件之间存在着重合时，多人之间的行为成立重罪的共同正犯。但对实施了轻罪的人，只处以轻罪的处罚。（注11）依据这样的观点，如前所述的张三、李四共同施暴致死一案，张三和李四成立故意杀人罪的共同正犯，但对于李四只处以故意伤害致死的刑罚；又如X、Y共同开枪一案，X和Y成立故意杀人罪的共同正犯，但对于Y同样也只处以故意伤害致死的刑罚。有学者提出，这种将定罪和量刑分割开来的做法，又引起了新的问题。因为任何犯罪都是主客观要件的统一，在行为人没有犯重罪的故意的时候，仍然处以重罪，这是违反刑罚的责任原则的；同时，在主张对于共犯人以较重的罪名定罪，而以较轻的刑罚量刑的一点上，也存在将定罪和量刑分割开来的弊端。（注12）有的学者甚至干脆认为完全犯罪共同说是，理论上飘摇不定，与生活事实相悖，也不符合思维规律，因此，难言妥当。（注13）
鉴于综上，完全犯罪共同说亦风和日下并逐渐消逝，部分犯罪共同说承继而来。大塚仁教授认为：“二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪。”（注14）周光权教授也指出：“如果数个犯罪的构成要件之间存在重合部分，该部分是刑法所规定的一种犯罪时，就可以认为两人以上就重合的犯罪具有共同故意与共同行为，从而在重合的范围内成立共犯。”（注15）根据上述观点，如张三以杀人故意、李四以伤害故意对王五实施暴力，造成其死亡，则张三和李四在故意伤害罪的范围内成立共犯。同时，由于张三具有杀人的故意和行为，而对张三应认定为故意杀人罪。再举一例，甲教唆乙强制猥亵丙女，以泄其私愤，而乙对丙女实施了强奸行为时。该说认为，甲和乙在强制猥亵、侮辱妇女罪的范围内成立共犯，而乙因具有强奸丙女的故意和行为成立强奸罪。其实我们也会注意到，由于乙的强奸罪的实行行为和与甲之间所成立的强制猥亵、侮辱妇女罪中的实行行为，实则为一行为，二者存在想象竞合犯的关系，按照“从一重罪处罚”的罪数处断原则，最终只能认定其为一个强奸罪。对于这一学说，马克昌先生曾指出：“犯罪共同说的历史贡献是主要的，后来出现的部分犯罪共同说仍受到一些学者的支持。”（注16）与此同时，部分犯罪共同说，也历来是被作为德国的通说，并为判例所采纳的。日本的审判实践中也基本上采取部分犯罪共同说。（注17）
（二）行为共同说
新派依托于主观主义的立场，认为犯罪行为是行为人反社会性格的征表，亦即行为人的反社会性格的举动就是犯罪行为，进而推导出，只要客观行为相同，即使共同犯罪参与人的犯意有所区别，也同样可以说明他们具有相同的反社会性格。对于什么是行为共同说，张明楷教授这样指出：“行为共同说（事实共同说）认为，共同犯罪是指数人实施了前构成要件的、前法律的行为，而不是共同实施特定的犯罪。或者说，各人以共同行为实施各人的犯罪时也成立共同正犯。换言之，在‘行为’面不要求共同犯罪人共同实施特定的犯罪，只要前构成要件的、前法律的行为具有共同性就可以成立共同犯罪；在‘意思联络’方面也不要求数人必须具有共同实现犯罪的意思联络，只要就实施前构成要件的、前法律的行为具有意思联络就可以成立共同犯罪。”（注18） 以共同犯罪的刑事责任来源为中心的思考(二)由免费论文网（www.jaoyuw.com）会员上传。
