现对此案例分析：张某于2004年8月请假一个月，之后一直没上班。甲厂于2004年11月以张某旷工为由，对其作出除名决定，但一直未将除名决定送达给被告。按照当时执行的国务院《企业职工奖惩条例》第十八条规定：“职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过十五天，或者一年以内累计旷工时间超过三十天的，企业有权予以除名”。第十九条规定：“给予职工行政处分或经济处罚，必须弄清事实，取得证据，经一定会议讨论，征求工会意见，允许受处分者本人进行申辩，慎重决定”。第二十条规定：“审批职工处分时的时间，从证实职工犯错误之日起，开除处分不得超过五个月，其他处分不得超过三个月。职工受到行政处分，经济处罚或者被除名，企业应当书面通知本人，并记入本人档案”。可见，企业对张某作出除名决定必须按照规定环节，经过会议讨论，征求工会意见，允许受处分者本人进行申辩，并书面通知本人。另外，根据劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》(劳办发[1995]179号)规定，按照《企业职工奖惩条例》第十八条规定精神，企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达，在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。在案例一中，甲厂作出的除名决定未书面送达给张某本人，违反了《企业职工奖惩条例》、劳动部办公厅《关于通过新闻媒体通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》的相关规定，作出的除名决定程序违法，剥夺了被处分人的知情权和申辩权，应予撤销。甲厂提出除名决定已经生效，双方不再存在劳动关系的请求应当不能成立。
2、不得解除劳动合同的情况分析。
根据《劳动合同法》42条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第40条、第41条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”针对以上规定的第三条内容，需要明确的是是否丧失劳动能力以及丧失劳动能力的程度要经劳动鉴定委员会的鉴定，只有经鉴定后被确定丧失或者部分丧失劳动能力的劳动者，才享有用人单位不得解除与其订立的劳动合同的权利。关于第四条，女职工“三期”问题，实践中往往存在女职工违反计划生育后是否还能享有该权利的争论。
另外，在理解对解除劳动合同的限制时，应注意以下两点：一是从限制对象上看，限制的对象仅为用人单位，不包括劳动者。即出现上述四种情形之一的，用人单位不得解除合同，但如果劳动者自愿要求解除劳动合同，则不受此限制。二是从限制的范围上看，上述四种情况仅是对用人单位提前三十天解除的限制。但这种限制，不影响用人单位依据《劳动合同法》37条规定与劳动者解除劳动合同。
（三）解除劳动合同相关延续问题的程序。
劳动者与用人单位解除劳动合同，涉及许多延伸性的问题，主要涉及经济补偿金、赔偿金以及劳动争议等程序。
1、经济补偿金支付程序分析。所谓解除劳动合同的经济补偿金是指解除劳动合同后，用人单位依法一次性给予劳动者经济上的补助费用，使劳动者在短期内得到救济，它是劳动者维护自身权益的利器。用人单位支付经济被偿金，限于劳动者非本人意愿被动失业的情况，如果是劳动者主动解除劳动合同，或者在用人单位不降低劳动合同约定条件下不愿续订劳动合同而导致劳动合同终止，则用人单位无需支付经济补偿金。[7]我国《劳动合同法》对解除劳动合同的经济补偿金的内涵和外延作出明确的规定，根据《劳动合同法》第四十六之规定，适用解除劳动合同经济补偿的可以归纳为三种情况 ：一是非过失性辞退的经济补偿，即对于劳动者患病或非因工负伤、劳动者不能胜任工作和劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化这三类情况，用人单位解除劳动合同的，要支付劳动者一定的经济补偿；二是经济性裁员的经济补偿，即用人单位因经营状况必须裁员的，要支付给被裁减人员一定的经济补偿；三是用人单位逾期给付经济补偿金的责任，即用人单位在解除劳动合同后未按规定给予劳动者经济补偿的，必须支付额外的经济补偿金。[7]据《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
2、赔偿金程序分析。所谓解除劳动合同的赔偿金是指用人单位违反有关规定解除劳动合同后，依法一次性给予劳动者经济上的赔偿费用，以弥补劳动者的经济损失，维护劳动者权益。《劳动合同法》对解除劳动合同的赔偿金的内涵和外延作出明确的规定，第四十八条规定，用人违法本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求续签劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。对用人单位违法解除或者终止劳动合同的处理，本条规定首先选择继续履行。劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，在用人单位支付赔偿金后，劳动合同解除或者终止。但是用人单位支付赔偿金前，劳动合同不得解除或者终止，双方应当继续履行各自义务，劳动者在本单位的工作年限，继续计算。用人单位支付赔偿金后，违法解除的，劳动合同解除；违法终止的，劳动合同终止。在这种情况下的劳动合同解除或者终止，用人单位不需再支付劳动者经济补偿金。
3、劳动者救济程序分析。强资本弱劳动的格局长期存在，利益主体之间的冲突已成为劳动争议案发的主要原因。在市场配置资源的过程中，由于当前劳动力市场供求的严重不平衡、竞争的剧烈，凸显出劳动力在资本面前的虚弱地位，导致劳动者与用人单位难以实现对等谈判和平等协商，而且这种局面短期内无法改变。《劳动合同法》实施后，用人单位不按新法及时签订劳动合同，导致不签合同需支付双倍工资、订立无固定期限合同、违法解除合同等现象频频发生。《劳动合同法》第七十七条规定，劳动者合法权益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理，或者依法申请仲裁、提起诉讼，这就是属于劳动者救济途径的规定。[8]
三、完善劳动合同解除之程序的建议
用人单位在与劳动者双方解除劳动合同之程序的过程中存在相当多的误区，需要从以下几方面进行完善：
（一）进一步科学规范解除劳动合同的程序。很多单位在与劳动者解除合同时，不及时通知工会甚至不通知工会；有的单位甚至不以书面的形式通知劳动者，或者不采取合适邮寄或者签收的方式通知劳动者，在程序上存在很大问题，这些问题直接影响到用人单位作出解除劳动合同决定的效力。而在该问题引发劳动争议后，由于程序上的欠缺，也往往使用人单位处于被动的败诉结局。建议要加大宣传培训力度，进一步明确解除劳动合同的法定程序，联系实际情况，科学编写教材，统一发放到用人单位与个人，强化用人单位与劳动者的解除劳动合同的规范的程序意识。[9]
（二）严格审查用人单位的内部规章制度。用人单位解除劳动合同经常引用的是《劳动合同法》第39条第（二）项，以劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度为由。但是适用该条首先就应当规范公司的规章制度。法律赋予用人单位此项权利的同时，为了防止此项权利的滥用导致劳动者合法权益受损而设定了相应的限制条件，主要包括三项：①规章制度的内容要合法，即规章制度的内容不能与现行的法律法规、社会公德等相违背；②规章制度要经过民主程序制定，即用人单位制定规章制度必须要经过职工大会或职工代表大会至少是职工代表讨论通过；③规章制度要向劳动者公示，即规章制度出台后要公开告知劳动者。以上三项条件缺一不可。
在实践中，单位规章制度要报劳动行政部门备案审查，劳动行政部门要严把规章制度合法关，同时，要加强对各行业单位的规章制度的指导工作，结合不同行业，不同单位的情况，对规章制度的规定进行细化，注重可操作性和实用性。
（三）灵活设置解除劳动合同的告知期限。《劳动合同法》第37条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位”，只要劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，超过30日劳动者可向用人单位提出办理解除劳动合同的手续，用人单位应予以办理。如果劳动者违法解除劳动合同，给用人单位造成损失，应当承担赔偿责任。由此可见，立法上对于单方解除劳动合同的授权不平等，只有劳动者一方享有无条件预告解除权。这一规定虽然是出于保护弱势劳动者的初衷，但也使用人单位始终面临着劳动者走人缺员的威胁。一个关键劳动者的辞职，可能会导致一个企业破产，无条件预告解除权无区别的适用于所有劳动合同，适用于不同工作性质、不同岗位的劳动者，会导致因解除权授权不平等所产生的利益失衡加重。
应按不同情况规定不同预告期，但约定预告期不得低于同类情况劳动者预告解除的预告期。可根据劳动者在用人单位工作时间的长短、工作性质的不同及工作岗位的不同，规定不同的预告期。例如：对于处于企业中层以上管理人员或重要技术人员解除合同的预告期应加以延长，可达至3至5个月。 劳动合同解除问题研究——以解除劳动合同之程序为例(三)由免费论文网（www.jaoyuw.com）会员上传。
