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摘要
引言
引言3
一、行政合同存在的问题4
（一）行政合同方面存在的问题4
（二）问题的解决与如何进行法律规制6
（三）现行法在行政合同规制上存在的问题7
二、行政合同法律规制的建议9
（一）行政合同的法理分析9
（二）行政合同中的权利义务配置10
（三）行政合同的程序规范11
三、结语13
参 考 文 献14
摘要
行政合同是国家行政管理民主化的具体体现，行政合同的行政性决定了行政主体特有的优益权，而为了平衡行政合同的主体间的利益，得对其进行必要的控制，并建立有效的行政合同救济制度，保证行政合同制度的有效，有序，合法化。
关键词：行政合同，法律规则，行政优益权，行政合同制度
行政合同的法律规制
引言
我国行政合同制度尚不完善,行政优益权理论与我国的实际情况不符,且与依法治国的基本目标相悖,不宜作为我国行政合同制度的基本理念。应当以行政合同规制理论作为行政合同制度的核心理念及指导立法和司法实践的理论基础。可通过程序和实体上的规制对行政合同主体行为进行规制。在行政合同纠纷解决中,应当以公平和效率并重为原则,可通过行政主体的自行执行或由当事人直接申请人民法院执行,同时建立专门的行政合同诉讼制度来完善行政合同纠纷解决机制。目前，我国行政合同实践存在诸多问题：首先，实践中民事合同和行政合同界限不是十分清晰，对行政合同是否独立于民事合同存有争议。其次，在立法上，欠缺关于行政合同的专门立法，行政合同与民事合同之间缺少明晰的法定划分标准。最后，在行政及司法实务中，缺少明确的行政合同纠纷的解决规则，使相对人的合法权益难以得到保障。
一、行政合同存在的问题
（一）行政合同方面存在的问题
1、缺乏立法
当前，我国行政合同的问题，首先是立法上的问题。目前我国还没有统一的行政合同法。行政合同与民事合同之间缺少明晰的法定划分标准。在我国现行法律中，没有任何一部法律上明确标出“行政合同”字样。显而易见，行政合同还是学理上对某些合同进行分析、概括的结果。所以，关于行政合同，与其说是有规定，不如说是学者们的合理推导。之所以说这是一种推导，还因为在同一部法律法规中，还存在着与那些特殊规定相互矛盾的其他规定。例如，国务院的《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》第22条规定：“发包方有权按承包经营合同规定，对承包方的生产经营活动进行检查、监督。”很明显，这是看到了这种合同的特殊性而作的规定。但是在这个条例中，又有这样的规定：“订立承包经营合同，合同双方必须坚持平等、自愿和协商的原则”。这样的规定显然囿于民事合同规则，忽略了该种合同所涉及的公共利益。既然如此，学者们关于行政合同的说法，就不完全是“法”上的说法，而是基于合理性的推断。当然，这也就表明我国这方面的立法尚不完善。因此，建立我国的行政合同制度，首当其冲的是立法。
2、在行政及司法实务中，行政合同争议纠纷的解决机制不完善
行政合同作为一种行政行为，应受行政法所调整，故一旦出现行政合同纠纷，相应的法律救济就是行政法的救济方式，如行政复议和行政诉讼。现行《行政复议法》第2条规定：“公民、法人或其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请……”，而最高人民法院于1999年11月24日通过的司法解释将原来对“具体行政行为”的解释(国家行政机关和……的单方行为)改为“具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为”。这一改动，一定程度上扩大了行政复议的受案范围，将行政合同争议纳入了行政复议管辖范围。行政复议制度设立的目的主要是“防止和纠正违法的或不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益……”，它适用于相对方对行政行为有异议而寻求救济方式的情形，在行政合同中，行政主体的主导性权力要受到公共利益的限制，不是在任何时间和场所都能行使的，行政主体的预期目的不能完全通过单方意思表示直接在相对方身上实现。因此在纠纷中要求解决争执(比如在赔偿问题上)的一方不一定就是相对方，也可能是行政机关，复议法却没有为此提供一个场所与制度。 行政诉讼法同样存在复议法中的救济单向性问题，但应该肯定的是，行政诉讼仍是行政合同争议解决的主要途径。
3、现行规定没有充分肯定行政优益
这种不足体现在不同行政合同的各种相互矛盾的规定上。如《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》第20条规定：“由于承包方经营管理不善完不成承包经营合同任务时，发包方有权提出解除承包经营合同”。本来，在这种情形下，行政主体应享有单方解除合同的权力，而这一规定只给了行政主体“提出”权。再如《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》第19条规定：“未经协商同意，任何一方不得擅自变更、解除租赁经营合同”。行政主体只能在与相对方协商一致后才能解除合同。试想，如果相对方不同意，国家利益岂不受到损害。因此，有必要对行政优益权作出明确的规定。
4、缺乏对行政合同的其他规定
对行政合同的规定，不光是行政优益权，还要明确规定对行政主体的各种约束，否则就会产生危害，如对行政主体补偿义务的规定就有不足。行政主体的补偿义务，应是行政优益权的必然附属物，是对行政优益权的一种补充，否则就有失公平。如果行政主体变更或解除合同，不是出于相对方的违约的原因，就应给予相对方以补偿。此外对于多数行政合同的缔结方式，法律法规也没有明确规定，这使行政合同的缔结处于一种“无法”的状态，所以很有必要对其缔结方式作出法律规定。
（二）问题的解决与如何进行法律规制
1、问题的提出
甲是一国家级贫困县的中学教师,为了争取专升本的学习机会,不得不和本县教育部门签定了一份合同,内容是毕业后必须回原单位工作,其他所有待遇按现有文件执行。两年后学生毕业,可已不能回到原来的工作岗位,原因是教育部门已在原来的岗位上安置了新分来的大学生,理由是根据工作的需要不得不作如此变动。本案中教育行政管理部门的说法有无法律依据,教育行政部门的行为是否构成违约。
本文认为应从教师和教育行政主管部门所签定的合同入手,从理论上确定合同的性质,合同双方当事人的法律地位以及违约救济等,明确行政合同的法律理论,以利于对主体的司法保护。
2、问题的解决与进行法律规制
（1）将行政合同纳入具体行政行为范畴。
最高人民法院在关于贯彻执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的意见(试行)中将具体行政行为界定为单方行为,实际上是将行政合同行为排除在行政诉讼受案范围之外。2000年最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释将行政诉讼受案范围界定为行政行为标准,在一定意义上扩大了行政诉讼受案范围。
这一规定未明确将行政合同列入受案范围,也未对具体行政行为概念重新作出界定,缺乏司法的可操作性,本文认为最高人民法院应通过司法解释重新界定具体行政行为,把行政合同纳入具体行政行为的范围,行政合同的司法救济就有法律依据了。
（2）由全国人大常委会制定的行政合同法。
对于行政合同法的制定,学界无一例外地表示赞同,但对于采取何种立法模式却存在争议。有学者认为应参照德国的做法,在行政程序法中对行政合同进行规范,反对单行立法。本文认为对于行政合同的立法模式应通过全国人大常委会制定单行法为宜。
原因在于行政合同法是实体法,把实体法性质的行政合同纳入程序法中进行规范,不符合我国的立法传统,同时,我国行政法上一些单行法律的立法实践可作为很好借鉴,如1996年的行政处罚法、1999年的行政复议法以及2004年刚刚通过的行政许可法,它们的立法模式都是通过全国人大常委会制定单行法律。
（3）在行政诉讼法中专门设立行政合同审理程序。
借鉴民事诉讼法的立法经验,在行政诉讼法中专门设立行政合同审理程序。这是因为行政合同兼具公、私法的双重属性,行政合同的司法审查是以诉讼程序保障处于不平等地位的行政机关和行政相对人之间的协议,为了给相对人提供充分的司法救济,确保依法行政原则在行政合同中的实现,保障行政合同预期的行政目的实现,应规定有别于行政诉讼普通程序的行政合同的审理程序,在行政合同争议中应当赋予行政机关相应的起诉权,审理行政合同案件时,应根据原告的诉讼请求而对双方的有关行为进行审查,举证责任的分配上,除行政机关行使主导性权利时应负举证责任外,其他情况应适用谁主张,谁举证原则。诉讼中,对非法律强制性规定的合同内容可以进行调解等。
综上所述,本文中的县教育局和教师甲所签定的合同属行政合同,教育局和教师甲之间具有行政隶属关系,作为行政主体的县教育局具有行政优益权,在行使行政管理权时应依法定的程序和条件进行,以防止行政权行使的任意性;同时行政机关在行使行政管理权时,应依法行政以取信于民,维护行政机关的社会公信力。本案中的县教育局如确实为教育管理的需要单方解除合同,在程序上应事前通知行政相对人,在内容的调整上应尽可能和教师达成一致,以确保程序的合法和教师利益的保障。
因此,本文认为教育行政管理部门在没有通知教师的情况下,单方解除合同的行为应属程序违约,承担违约责任,但鉴于行政管理的需要,可酌情减轻责任。当然本案中,如经证实不涉及公共利益的情况下教育行政部门单方面对行政合同进行变更,应该按照私人之间协议的规则进行。
（三）现行法在行政合同规制上存在的问题
随着政府职能与角色的转变及经济体制的改革，行政合同作为一种柔和的、富有弹性的行政管理方式被广泛运用。由于我国行政合同出现的时间短，因此目前我国的行政合同还存在不少问题。
1、对我国是否存在行政合同有争议
这种争议在制定合同的过程中尤为突出。如有学者指出:“由于土地使用权出让合同主体地位不平等,不是简单的两个经营者之间的关系,因此,土地使用权出让合同不应纳入统一的合同法中”。1997年6月9日,行政法学专家应松年在《法制日报》上发表了《行政合同不容忽视》一文,该文指出了判断行政合同的三项标准，指出了行政合同的存在必要。对此，一些民法学专家指出：“行政合同不容忽视》一文中所提到的合同,本质上应属于市场交易的行为,即使一方当事人为行政机关,即使法律规定实行强制签约(如粮食定购),也仍然属于民事合同,而与所谓的行政合同有本质的区别”。结合上文论述亦可知，尽管有些民商法学者对行政合同的存在持否定观点,但在行政法学界,学者们对行政合同的存在还是普遍认可的。
2、缺乏统一的行政合同立法，行政合同的优先权行使不规范
行政合同的优先权是行政合同区别于民事合同最基本的标准。立法上，我国目前没有一部专门的法律对行政合同作出规定，《合同法》也明确将行政合同排除在外。在立法实践中缺乏对行政合同的性质和标准的深刻认识，政府采购法的制定就是一个典型的例证。例如政府采购法第43条规定：“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”但是该法第55条关于质疑供应商可以向政府采购监督管理部门投诉规定以及其他有关公开的原则、程序的规定等等，显然不适用于一般民事合同。由此可见立法者一种矛盾心理，既认为政府采购合同属于民事合同，但又制定了一些特殊的原则。而立法中的这些特殊规定，恰恰是行政合同所特有的原则。由于缺乏立法的统一规范，使得行政合同优先权在实践中缺乏统一的标准。如行政机关为了公共利益的需要可以变更、废除行政合同，那么这个“公共利益”应怎样界定和把握呢?如不规定好，行政机关极易滥用自己的行政优先权，强制给当事人带来不必要的义务;相反，行政机关也可以随便放弃行政优先权，造成行政不作为。
3、行政合同的救济制度缺失
没有规定双方纠纷解决的途径，不利于处于弱势地位的服务中心的权利救济。由于现行法律和司法解释没有明确规定行政合同这一概念，,因此,人民法院在行政审判中极力回避行政合同纠纷。在审判实践中,对于行政合同纠纷,法院要么裁定不予受理,要么以其他案由(如民事纠纷)受理。尽管审判在实践中也有个别受理行政合同纠纷的实例,但严格说来,我国现行行政诉讼法和司法解释并没有明确规定将行政合同纠纷纳入救济范畴。我国尚未有单行的《行政合同法》，对于行政合同没有法定救济方式，习惯上采用协商、仲裁、行政内部裁决以及行政诉讼等方式解决，通过行政诉讼解决的行政合同纠纷可谓寥寥无几。同时，由于对行政合同纠纷的特点，特别是“双务性”特点关注不够，与现行的行政诉讼制度的单向性构造相矛盾，不利于行政合同纠纷的有效解决。
二、行政合同法律规制的建议
（一）行政合同的法理分析
“行政合同”即行政契约，是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对人就有关事项经协商一致而达成的协议。［1］行政合同是行政民主精神的体现，是20世纪初叶以来公法与私法彼此渗透的结果。上世纪，民主思潮的兴起，福利国家、给付行政等国家的出现，政府职能的转变，政府的作用不再限于国家安全，公共秩序方面，而扩大到环境、经济、社会保障等各个领域。从“守夜人”的消极依法行政到积极干预市场运作。行政合同作为一种柔和，富有弹性的手段，在这样的背景下被广泛运用起来。
而至于“行政合同”的概念，在我国，学者们仁者见仁，智者见智。当然各种观点的主要分歧体现在对行政合同主体的认识上。人们一般认为，行政合同是行政主体为实现行政管理目的与行政相对人在协商一致的基础上达成的合意。但也有不少学者将其外延无形扩大，扩展到行政机关之间以及行政机关与其所属机构或工作人员之间的合同，甚至包括非行政主体之间的合同。笔者认为主体的扩大化使改制度存在着适用法律上的困难，救济途径的复杂化，不利于及时，有效地解决纠纷。所以，基于我国的国情，行政合同主体限于行政主体与行政相对人之间为妥。
因此在很多人眼里的行政合同应具有以下特点：1.行政性。（1）在形式标准上，行政合同的主体一方是行政主体。行政主体在订立合同过程中，对行政相对人具有选择权。如行政合同一般通过拍卖，招标等形式达成 。（2）在实质标准上，订立行政合同的目的是为了实现国家行政管理的某些目标，同时又引起了行政法律关系的产生，变更和消灭。如果仅以“行政目的论”来定性行政合同，则将会导致行政合同范围的扩大，但如果兼顾“法律关系论”则在某种程度上补充了“行政目的论”的不足。（3）行政合同的行政性还表现在合同的履行，变更，解除上。在履行行政合同过程中，行政主体具有某些单方面行政优益权，如监督权，指挥权等。2.合意性。行政合同与一般行政行为的主要区别在于行政主体与行政相对人是在双方共同协商一致的前提下所达成的合意。在某种程度上，行政合同属于双方行政行为。这意味着行政合同在具有行政色彩的基础上受契约自由原则的指导，这种自由体现在行政相对人对行政合同是否订立，行政合同的具体内容等有一定的选择权。行政强制性在合同缔结过程中被意志自由所取代。行政相对人有权提出修正行政合同内容的建议，行政主体也可根据具体情况对行政相对人的要求做出适当的让步，从而在此基础上达成合意。
（二）行政合同中的权利义务配置
行政合同权利义务的设置必须以实施特定的行政政策，实现特定的行政目的为基点，同时兼顾合同双方权利义务的合理性，平衡性。因此，在行政合同的权利义务配置过程中，应该既赋予行政机关适度的主导性权利，又积极发挥行政相对人的监督作用。
首先，行政合同的行政性要求行政机关在其职权范围内享有主导性权利。这种主导性是由行政机关相对于行政相对人而言所具有的各方面的优势所决定的。为实现行政合同所预期的特定的行政目的，行政机关适度的主导权有利于行政合同的缔结与履行向着其目标发展。然而，在我国，行政机关在行政合同中的具体权利义务设置并无明文规定，行政合同法律制度体系尚未建成，尽管通过实践，出现了为实现行政目的来配置权利义务的思想，但这种思想并不能得到全面地贯彻。作为行政机关应认真对待其主导作用，谨慎处理权利的放弃。当然，过浓的行政色彩与行政合同合意性的特征相悖。所以，我国行政合同制度构建应以适度为原则来确定行政机关的主导性权利。
其次，在行政合同法律关系中，赋予处于弱势地位的行政相对人对行政机关履行义务的监督权。虽然行政合同法律中的权利义务按保证特定的行政目的的优先实现来配置，但并不排斥以保证行政相对人参与合同所预期的利益实现为目的来配置。我们须考虑到行政相对人之所以参与到行政合同中来，必定有其所追求的利益，若无视这一点，必导致合同的不能履行，行政目的的难以实现。因此在法律构建中，应充分调动行政相对人的缔约积极性，注意在该层次上的权利义务配置。从这一层面上讲，赋予行政相对人的监督权尤为重要。在保证相对人预期利益实现，调动其积极性的同时，防止行政机关恣意行为，及时、有效地实现行政目的。
综上所述，在行政合同双方的权利义务配置过程中，由于行政合同的特殊性，决定了行政合同相比较民事合同而言，会出现权利义务倾斜亦或不平衡。具体表现为向行政机关一方的权利倾斜和向相对一方的义务倾斜。当然，这种倾斜是有一定限度的，必须以实现特定的行政目的为标准，而且行政机关不可越权实施相关行为，也不可给相对人设置不必要的义务，或任意扩大其义务的范围，从而使行政合同中的权利义务配置趋于合理。由此可见,在制度构建上，我们所要追求的效果是:就行政机关而言，要将行政合同纳入依法行政理念支配之下，既要确保通过行政合同实现特定行政目的，推行特定的行政政策，又要防止和杜绝滥用行政优益权，欺压或侵犯处于弱势地位的行政相对人；就行政相对人而言，要保证其主体资格，调动其积极性，保障其合法权益不受侵害并充分行使其意志自由表达权。
（三）行政合同的程序规范
行政合同作为行政管理的手段之一，其缔结、变更、解除须完整的程序规范加以归置，以防止实际操作过程中的失范情形。基于行政合同双方不对等状态以及行政机关较大的主导性权利，这种程序规范与控制尤为必要。
结合各国行政程序法的规定及其经验，在我国行政合同制度的构建中，应当确认协商制度；听证制度；书面要式主义；公开、回避、平等竞争原则；说明理由制度等重要程序制度，同时建立上级机关的“参与保留”制度、严格的审计制度以及通过行政监察等途径追究失职者的归责机制。［2］
协商是贯穿行政合同制度的重要精神，也是行政合同合意性的重要体现。协商使行政相对人对行政政策有更深入的理解。使政策能够有力地得到贯彻，行政合同得到顺利地履行，有效解决冲突。在德国行政法中，协商还用于调整行政主体与受合同影响的第三人之间的利益冲突。由此可看出协商应是行政合同程序制度构建中的重要制度和措施。
听证是行政机关对行政相对人采取某些制裁性措施之前的必经程序。在此过程中听取社会意见，相对人的相关辩解，从而使行政机关正确、合理地行使主导性权利，杜绝行政恣意行为，实质上也是相对人及社会行使监督权的体现。笔者认为在制度构建中应明确必要听证程序的情况，如涉及相对人重大利益时的听证程序和非必要听证程序的情况，这种方式更灵活，效果更明显。
行政合同采取书面要式主义，有利于明确行政合同双方之间的权利义务，事先预防可能产生纠纷的根源，也便于用约定的途径及时解决纠纷。
公开原则是构建和谐社会、阳光政府的内在要求，许多学者就主张行政合同通过招、投标形式签订。这种公开、公平竞争方式有力地避免了内部交易，暗箱操作。回避制度是为了维护行政合同行使的权威性和客观公正性而必须设置的。
说明理由制度应是行政机关的法定义务，行政机关对自己所作所为须做出必要解释，当然在制度构建时要明确承担该义务的情形。这能够使行政机关在做出决定时更加审慎，也便于事后审查。
参与保留制度是在缔结行政合同时必须怔得其他行政机关（多为上级行政机关）的核准、同意或会同办理的程序。［3］该制度的设置，使某些行政合同牵涉更多的机关，能有效防止单个行政机关恣意行为，对增加决定的正确性也很有裨益。
审计、监察等归责机制是完善行政合同法律制度中监督机制的重要内容。审计、监察机关对行政合同，尤其是涉及经济利益的行政合同进行监督，使行政行为公开化，防止腐败。
以上是行政合同程序制度构建的一些具体制度、措施，当然并不全面，有待于在实践不断充实、完善。有利于行政目的实现，相对人合法权益的保护，行政机关公平、公正地行使主导性权利的相关程序均应纳入该法律制度体系中。
综上所述，行政合同的大量出现，是符合以人为本的行政管理理念的。在构建和谐社会的今天，行政合同作为一种具有时代特色的管理模式，备受关注。但我国现行行政法律制度中关于行政合同仍无明确、具体规定。因此，构建完善的行政合同法律制度已刻不容缓。
三、结语
与普通合同相比行政合同的确有许多特殊性，这种合同在我国也被广泛的运用，它在我国转型期内做出了不可忽视的贡献，但同时我们应清醒的认识到，我国现行的该制度极不完善，存在较多问题：理论上对行政合同是否独立与民事合同存在争议，实践中对行政主体方权力的限制不清，纠纷解决机制也不够成熟等。如果不对这些问题作出积极回应，行政合同制度存在的合理性将受到质疑，也势必阻挠依法行政的实现，以及法治的进步。
参 考 文 献
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