一、罪刑相适应原则的含义
二、但是司法实践中，量刑的不公正和不均衡已经成为一个重要的社会问题
三、许霆案给我们带来的罪刑相适应原则的反思
四、完善罪刑相适应原则的几点建议
内 容 摘 要
要想在司法实践中正确地运用罪刑相适应这个原则，首先必须要明确其含义。但是司法实践中，量刑的不公正和不均衡已经成为一个重要的社会问题，不同法院之间量刑不平衡，同一法院不同法官量刑之间不平衡，刑罚裁量起点不统一，量刑不当的主要危害一是破坏社会主义法制的统一，二是损害司法的公正和权威，三是导致刑罚功能失却，综合治理难以全面实现。许霆案从一审判处无期徒刑到终审裁定判处许霆有期徒刑5年并处罚金2万元，此案定罪准确、量刑适当、审判程序合法，体现了罪责刑相适应的原则。完善罪刑相适应原则的几点建议：1、及时完善刑事立法，真正做到有科学的法律依据2、运用司法解释统一量刑标准3、在司法活动中，始终贯彻公正观念...
罪刑相适应原则的司法运作
（一）要想在司法实践中正确地运用罪刑相适应这个原则，首先必须要明确其含义。
关于如何理解罪责刑相适应原则的含义, 我国刑法学者见解不一。比较流行的观点认为,罪责刑相适应原则的基本含义, 就是根据犯罪分子所犯罪行的社会危害性的大小, 决定处刑的轻重, 重罪重判, 轻罪轻判, 罚当其罪, 罪刑相适应。我认为, 这种观点没有充分揭示出刑法第五条的立法本意, 仍停留在刑法颁布之前我国传统刑法理论的表述, 显然是过时了。通观现存的各种表述的差异, 主要集中在新刑法第五条中“罪行”和“刑事责任”的理解不同, 一种观点认为:“这里的罪行主要是指行为的社会危害性程度, 包括客观危害与主观恶性。⋯⋯这里的刑事责任主要是指行为的人身危险性程度, 包括初犯可能与再犯可能。”另一种观点认为:“其中‘罪行’, 主要是指犯罪行为对于社会的危害程度;‘刑事责任’主要指犯罪分子罪责即主观恶性的大。”我认为, 刑法第五条将“罪行”与“刑事责任”并列作为决定刑罚轻重的因素,这说明二者之间没有包容关系, 不能认为刑事责任包括了罪行, 也不能将刑事责任看作是罪行的补充。根据立法的本意以及刑法理论, 这里的“罪行”应当等同于犯罪构成事实, 它是指刑法分则某一具体条文所规定的具体犯罪构成所包含的主要客观事实总和, 也就是具体犯罪构成所要求的全部事实。这些事实包括犯罪构成的必备要件和选择要件, 具体有: 犯罪的直接客体、犯罪的对象、犯罪的危害结果、犯罪人的主观因素(指罪过和犯罪目的)、犯罪人的主体身份以及犯罪的时间、地点和手段等。这些事实直接决定危害行为的社会危害性, 而且这些事实均在行为人实施、实行行为时集中显现出来, 他们不但决定犯罪是否成立, 也决定所成立犯罪的性质, 从而成为适应刑罚的基本前提。刑法第五条中的“刑事责任”不同于刑事责任理论中刑事责任的概念和外延, 根据立法本意和量刑的原则, 应将其理解为犯罪人在犯罪过程中以及犯罪前后表现出来的、与犯罪人的人格直接相关的、决定其人身危险性的一系列主观情况。这些情况不决定犯罪成立与否, 而仅在犯罪成立的基础上决定其量刑轻重的法定和酌定情节。如犯罪前的人身基本情况, 包括犯罪人的年龄、生理状况、职业状况、国籍、精神状况等, 犯罪前的一贯表现。犯罪过程中的人身状况, 包括犯罪的动机、犯罪时的意志特征、在犯罪中的地位和作用。犯罪后的情况, 包括投案自首、立功、退赃、认罪态度、悔罪表现、民愤等。正基于此, 我国刑法针对犯罪人人格的具体情况, 对行为人应负的刑事责任作了如第17 条、第49 条及有关中止犯、预备犯; 自首或立功及具有特殊身份的人犯罪等的规定。在刑罚分则中, 刑法也针对犯罪人人格情况, 规定了不同的刑事责任解决方式, 如, 对交通肇事后又逃逸的规定了较高档次的法定刑;对多次走私未经处理的, 按照累计走私货物物品的偷逃应缴税额处罚; 行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的, 可以减轻处罚或者是免除处罚等等。以上这些都是法定的量刑情节, 而犯罪人犯罪前的一贯表现、犯罪动机、义愤犯罪、犯罪后的积极退赃等, 也与犯罪人人格相关且直接反映犯罪人的人身危险性, 决定行为人应负的刑事责任。因此, 人民法院一般也将其作为量刑时考虑的因素。根据以上分析, 我们认为罪责刑相适应原则的基本含义可以表述为: 在为犯罪制定刑罚和对犯罪人裁量执行刑罚时, 要使刑罚的轻重与行为人的行为性质及客观危害程度相适应, 同时也要考虑到行为人的具体情况, 使刑罚的轻重与行为人的主观恶性程度相适应,同时也要考虑到行为人的具体情况, 使刑罚的轻重与行为人的主观恶性程度相适应。该原则既反映罪刑对称和刑罚个别化的有机统一, 也体现了我国刑罚一般预防与特殊预防相结合的目的, 符合当代世界范围内进步刑法思想的发展潮流。这项原则应成为以后我国刑事立法和刑事执法的一项基本准则。
（二）但是司法实践中，量刑的不公正和不均衡已经成为一个重要的社会问题
可以说量刑得当是罪刑相适应原则的关键前提，量刑不当便无所谓罪刑是否相适应。具体来说，定罪是量刑的前提，定罪的准确直接关系到刑的无误。1、确定行为是否构成犯罪，以区别罪与非罪。2、确定行为构成何种犯罪，以区别此罪与彼罪。3、确定犯罪的严重程度，以区别重罪与轻罪。4、确定犯罪的形态，以区别一般构成与特殊构成。5、确定行为所包含的罪数，以区别一罪与数罪。定罪后，必须根据下列因素来全面衡量，决定其应受的刑罚：1、犯罪行为的性质轻重，即社会危害性的大小。这是确定量刑幅度的最本质因素。2、犯罪行为情节轻重。根据修订后刑法的规定，犯罪的情节分为五个等次，即情节显著轻微、情节轻微、情节一般、情节严重、情节特别严重。3、犯罪行为的主观恶性大小，其在客观上表现为犯罪分子的人身危害性大小。主观恶性大的故意犯罪，尤其是动机卑鄙、恶劣的故意犯罪，其人身危害性自然也大，所应承受的刑罚必然要重。相反，主观恶性小的过失犯罪或主观恶性相对较小的偶犯、初犯，相对主观恶性大的累犯、惯犯来说，其人身危害性要小得多故其所承受的刑罚也应小得多。4、犯罪行为的阶段与状态不同。犯罪行为的阶段不同，如准备犯、中止犯、既遂犯的阶段不同，对其判处刑罚也应不同。 5、犯罪行为的后果轻重。犯罪行为所造成的后果有轻有重之分，造成了严重后果、特别严重后果的犯罪行为和没有造成严重后果的犯罪行为，其所受的刑罚不一样。
1、不同法院之间量刑不平衡，同一法院不同法官量刑之间不平衡，刑事司法在全国范围内和区域范围内事实上无衡定标准，以及法院设置的地方化形成司法权力的地方化等诸多因素的影响，导致审判活动在不同法院量刑不平衡，犯罪事实情节基本相同的条件，在不同地区的法院量刑悬殊。比如“可以型”量刑情节适用上，有的法院不管是法定的还是酌定的情节基本不予考虑，有的法院在裁量刑罚时，只考虑法定量刑情节，对酌定情节一概不理，有的法院一般情况下对法定的量刑情节和酌定量刑情节能够结合案件具体情况予以考虑。刑法的弹性条款过多，法定刑幅度过大，相应的法官自由裁量权力过大，法官素质不一，对刑法条文理解不一，法官之间量刑不平衡的现象非常普遍，法定刑适用上相同的案件，不同的合议庭会选择不同的量刑幅度，进而判处不同的刑罚。在从重量刑情节上，有的法官习惯顶格判刑，有的则在中间线以上量刑从轻处罚，自然判处结果就不同了。
2、刑罚裁量起点不统一，量刑起点包括：一是量刑基准，指对已确定适用一定幅度法定刑的抽象个罪，在不考虑任何量刑情节的情况下，仅依其构成事实所应当判处的刑罚量；二是具体个罪在适用一定幅度法定刑时仅依其犯罪事实本身确定所应判处的刑罚量，然后再适用量刑情节加以调节。量刑基准目前司法实践中尚未采用。具体个罪的量刑起点，刑法没有明文规定，但司法实践中广泛运用着，但很不规范统一。最为常见的是将法定刑的中间线作为量刑起点，还有的以起点刑或者最高刑为量刑起点的，如“顶格判”。可以看出，上述做法，不仅将抽象个罪与具体个罪的量刑起点混为一谈，而且会导致严重的罪刑不相适应。
量刑不当的主要危害一是破坏社会主义法制的统一，刑事司法实践中存在的量刑不平衡、不规范、不统一，就会使被追诉者遭受到不平等的对待，使权利被侵害者及社会的利益不能得到平等的补偿，造成法制的地方化和无序化，必然破坏国家法制的统一。二是损害司法的公正和权威，司法活动的基本要求就是公正和权威，这是司法的本质特征所决定的。因此，司法公正和权威是司法工作的灵魂。而量刑不当，造成罪刑关系失衡，使罪重者得不到应有惩罚，罪轻者承担过重刑罚，就会破坏司法的公正性，削弱公众及当事者对司法权威的认同感和尊重感，甚至产生对罪犯的同情或者依赖于法外用刑。三是导致刑罚功能失却，综合治理难以全面实现，刑罚的功能，虽然众说不一，但通说认为是预防犯罪，包括一般预防和特殊预防，其实现必须以刑罚适用正确为前提。量刑不当，重罪轻罚或者轻罪重罚，甚至无罪受罚、有罪不罚，就会使有罪及罪重的人感到得到的多而失去的少，刑罚就会失去威慑力，从而重新犯罪；无罪及罪轻者因无辜被判刑或者被判重刑，不仅侵犯了他们的权利，而且会使他们感到冤枉，对社会产生仇恨，变为不稳定因素。同时，量刑不当还会导致疏于对其他法律、制度的建立和完善。重罪轻罚产生不良效果，社会会归责于司法不公。同样的，轻罪重罚，重刑化，社会也会将治安不稳的责任推向司法，过分推崇刑罚预防犯罪的功能，对刑罚产生一种不正常的信赖和期待，从而导致不从犯罪的根源上去寻找治理的措施和制度。正如菲利所认为的那样，严刑峻法会妨碍人们寻求科学的犯罪对策的努力。
（三）许霆案给我们带来的罪刑相适应原则的反思。
山西籍的打工青年许霆因利用银行自动柜员机出错，提取了不属于自己的17万余元，于2007年11月29日被广州市中院以盗窃罪一审判处无期徒刑。许霆不服一审判决，上诉至广东省高级人民法院。2008年1月14日，广东高院将该案发回重审。2008年3月31日，广州中院作出重审判决，判处许霆有期徒刑5年并处罚金2万元。许霆仍对判决不服并提出上诉。广东省高级人民法院2008年5月22日对许霆涉嫌盗窃金融机构案进行二审开庭审理并当庭作出裁定，驳回许霆上诉，维持原判，许霆仍将获刑五年，并处罚金2万元，继续追缴非法所得173826元。在5月22日的庭审中，控辩双方对《广州市商业银行羊城借记卡章程》等几份新证据进行了质证，并再次围绕许霆的行为是否构成盗窃罪展开了激烈的辩论，辩论的焦点仍是许霆的行为是否具有盗窃罪“秘密窃取”的特征。此外，辩护人还申请对涉案ATM进行司法鉴定。但合议庭认为原审和二审证据已清楚显示了涉案ATM所出现的故障和原因，故没有采纳这一申请。合议庭经过合议认为，许霆恶意取款的社会危害性、刑事违法性和应受刑法处罚性均没有疑问，但其行为也有ATM故障在先、社会危害较小和偶然性较大的特殊性，原审事实清楚、证据确实充分、定罪准确、量刑适当、审判程序合法，体现了罪责刑相适应的原则，故驳回上诉、维持原判。此裁定依法需经最高人民法院核准方能生效。
许霆案从一审判处无期徒刑到终审裁定判处许霆有期徒刑5年并处罚金2万元，继续追缴非法所得173826元。全国人民舆论哗然，引发了很多关于许霆案重审的思考。其中最重要的是此案与罪刑相适应原则的思考。2007年11月20日，广州市中院一审以盗窃罪判处许霆无期徒刑。此事引起全国热议，不少法律专家提出“判得太重、许霆属不当得利不是盗窃行为”等观点。最高人民法院定案：许霆属于“盗窃金融机构，数额特别巨大，依法本应判处无期徒刑以上刑罚。但考虑到许霆是在发现自动柜员机发生故障的情况下临时起意盗窃，其行为具有一定的偶然性，与有预谋、有准备盗窃金融机构的犯罪相比，主观恶意性相对较小；许霆是趁自动柜员机发生故障之机，采用输入指令取款的方法窃取款项，与采取破坏手段盗取钱财相比，犯罪情节相对较轻。对许霆可以适用刑法第六十三条第二款的规定，在法定刑以下判处刑罚。”由此可见此案定罪准确、量刑适当、审判程序合法，体现了罪责刑相适应的原则。
一审许霆被广州中院判处无期徒刑。这个案子最早被人们所关注并不是对案件的定性而是量刑，因为人们普遍觉得量刑过重了，即使是认为许霆的行为应当入罪并受到刑罚的人也认为无期徒刑过于严厉。最高人民法院副院长姜兴长在接受记者采访时表示，“广州许霆案”属于恶性取款，定罪判刑是应该的，但这是一个特殊的盗窃案件，判处盗窃金融机构罪显然不合适，应该综合考虑法律效果和社会效果，“从我目前了解的情况来看，一审判处无期徒刑明显过重”。问题关键是为什么民众会认为量刑过重呢？量刑过重是一个比较之后得到的结论，民众把许霆案件和贪污案件作了比较。现在不少贪污了百万、千万的官员得到的刑罚量也至多不过是一个无期(近几年司法实践有关贿赂性犯罪的判决告诉我们，此类案件适用死刑的数量、比例在下降)，许霆的行为即使再超越法律界限也不会比这些贪污的官员更加严重，既然行为并不见得严重，那么获得了比贪污更加严重的刑罚后果，民众自然要愤怒，自然要不平。本人认为，在许霆案量刑问题上，广州中院一审对许霆案认定事实和量刑上都是有错误的，是不符合法律规定的。以盗窃罪中“盗窃金融机构”的情节加重判处许霆无期徒刑是非常明显的错误，是没有法律依据的。而且还存在越位判决现象。我们分析一下广州中院一审是以什么理由判处许霆无期徒刑的。广州市中级人民法院一审是这样认为的，即只要“盗窃金融机构”和“数额特别巨大”两种情形同时具备，就必然适用《刑法》第264条的第四个法定刑，即“无期徒刑或者死刑，并处没收财产”，所以在许霆案中，广州市中级人民法院一审才判处许霆无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产等。我们再仔细看一下和仔细推敲一下高院《盗窃案解释》第6条规定：盗窃数额达到“数额较大”或者“数额巨大”的起点，并具有下列情形之一的，可以分别认定为“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”：(1)犯罪集团的首要分子或者共同犯罪中情节严重的主犯；(2)盗窃金融机构的；(3)流窜作案危害严重的；(4)累犯；(5)导致被害人死亡、精神失常或者其他严重后果的；(6)盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物，造成严重后果的；(7)盗窃生产^^文档，严重影响生产的；(8)造成其他重大损失的。在许霆案中，广州市中级人民法院一审对许霆盗窃罪的判决已经修订了最高人民法院《盗窃案解释》第6条的司法解释的规定，是不符合最高人民法院《盗窃案解释》第6条司法解释精神的。也由此推导出广州市中级人民法院一审对许霆盗窃罪的判决可能存在错误，因为《刑法》第264条中的第三个法定刑“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”并不必然适用主刑判处刑罚的最高刑无期徒刑。
许霆案之所以会被广东省高院发回重审，实在是个无奈之举！民意在许霆案中扮演了非常甚至是关键的作用！许霆案一审判决后，引起了社会各界的广泛关注，媒体乘机推波助澜，于是民意汹涌，在如此强大的民意面前，法院成了众矢之的！2008年3月31日，广州中院作出重审判决，经查，许霆持本人仅有176.97元的银行卡，在该自动柜员机上171次取款175000元，帐户实际仅扣175元的事实。经查，许霆是在正常取款时，发现自动柜员机出现异常，能够超出余额取款且不能如实扣账之后，在三个时间段内170次指令取款，时间前后长达3个小时，直至其账户余额仅剩1.97元为止，然后携款逃匿，其取款的方式、次数、持续的时间以及许霆关于其明知取款时“银行应该不知道”、“机器知道，人不知道”的当庭供述，均表明许霆系利用自动柜员机系统异常之机，自以为银行工作人员不会及时发现，非法获取银行资金，与储户正常、合法的取款行为有本质区别，且至今未退还赃款，表明其主观上具有非法占有银行资金的故意，客观上实施了秘密窃取的行为。许霆的行为符合盗窃罪的主客观特征，构成盗窃罪。自动柜员机是银行对外提供客户自助金融服务的专有设备，机内储存的资金是金融机构的经营资金，许霆的行为属于盗窃金融机构。鉴于许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意，采用持卡窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同;从案发具有一定偶然性看，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大。根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，对许霆可在法定刑以下判处刑罚。依照?中华人民共和国刑法??第二百六十四条、第六十三条第二款、第六十四条和最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第八条的规定判决如下: 一、被告人许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元。二、追缴被告人许霆的犯罪所得173826元，发还受害单位。
从一审的量刑过重到二审的法定刑以下判处刑罚。我们不难发现二审是在一审的基础上加鉴于许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意，采用持卡窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同;从案发具有一定偶然性看，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大等情节上综合考虑的判决结果。一审与二审不仅仅是判处结果的不同，更体现了罪刑相适应原则“重罪规定重罪重罚，轻罪规定轻罪轻罚”在本案中的凸显。本人认为，许霆案社会危害性不是很大，犯罪具有一定偶然性，犯罪的主观恶性尚不是很大，所以二审判决是比一审判决合情合理的，也更好的体现了法律的罪刑相适应原则。
（四）、完善罪刑相适应原则的几点建议
1、及时完善刑事立法，真正做到有科学的法律依据
在理论观念上深入立法量刑，公正标准和宏观的途径，从多角度量化罪刑相适应的原则，从刑法法条到司法解释及案例的公布各个环节体现出来。要深入研究探讨并完善我国刑法的法定刑结构，把刑法条件中跨度太大，空洞太大，幅度太大作为重点，力求借鉴国外有益经验，进一步细化。对量刑结果不协调不均衡的“大台阶”“高台阶”分解为若干“小台阶”。还应通过立法解释进一步规范。使得立法成为贯彻罪刑相适应原则量刑的基础。
2、运用司法解释统一量刑标准
最高法院可以通过发布司法解释，提出全国性或地区性量刑指导意见，特别对一些常见多发并且可能判处较重刑罚的犯罪，尽可能在全国范围内统一量刑标准。可考虑各省、市、自治区等高级法院为单位，就常见多发的刑事案件的量刑在辖区内平衡，对相同或相似的案件加大研讨力度，从量刑的角度力求协调和均衡。加深和细化司法解释工作。为正确适用刑罚提供明确具体的标准。加强刑事判例制度研究，判例在我国只有事实上的拘束力，而不具有法律上的拘束力。全国人大可否用立法形式设立这一拘束力，因为判例在中国不是一种立法形式，他同英美法系国家作为主要法律渊源不同。依据法律规定在审判实践中，只有最高人民法院享有司法解释权力。判例设立主体只能是最高人民法院。最高法院可从公布案例中依法进行具体论述，表明观念，加强指导，并提出相应要求，使其对普遍存在共性问题，也对复杂疑难个性问题解决具有示范性，对于明确范围，解决争议，填补漏洞有指导意义。使自由裁量范围逐步缩小，限制随意性。使判例逐步具有权威性、指导性。以充分弥补成文法条以及司法解释的不足。
3、在司法活动中，始终贯彻公正观念
实体公正就是罪刑相对应。刑事法官在裁量刑罚中必须将社会危害性与人身危害性、刑罚一般化与个别化统一起来。具体讲就是严格遵守法定的量刑原则，在相关条文所规定的刑种幅度内决定应处的刑罚，不允许超越法律的行为。对个别案例的特殊性准确把握，以利于有效矫正犯罪人再犯的倾向，从而取得特殊预防的最佳效果。总体上要体现以犯罪的客观危害程度为尺度均衡统一，也就是刑罚关系的整体相称性。
参 考 文 献
1.吉林大学法学院高格《刑法修改与完善》人民法院出版社。
2.华东政法学院苏惠渔、游伟《刑法修改与完善》人民法院出版社。
3.高铭喧《刑法修改完善的宏观问题》，人民法院出版社。
4. 樊凤林等·中国新刑法理论研究[Z ]1 北京: 人民法院出版社, 1997, 41.
5 陈兴良·刑法疏议[M ]1 北京: 中国人民公安大学出版社, 1997, 97.
6黄太云, 腾伟·中华人民共和国刑法释义与适用指南[M ]1 北京: 红旗出版社, 1997, 6
