一、经济法在时间纬度上的现代性
二、经济法在内在精神追求上的现代性
三、几点思考
内 容 摘 要
经济法的现代性是经济法不同于传统部门法的重要牲。本文着重分析了经济法在产生历史纬度和内在精神追求上的现代性,提出了经济法在基本理念、法益保护、产生基础等方面的特殊性,以说明经济法与传统部门法的联系与差异,强调经济法研究在推进法学发展方面的重要价值。
关键词 经济法 现代性 内在精神
论经济法的现代性
经济法具有突出的现代性,这是经济法不同于各类传统部门法的重要特征。“现代性”问题是20世纪60年代以来国际学术界讨论中心之一，其核心是合理化问题。大致说来有两种分析，一是把现代性作为断代史意义上的史学概念，描述的是西方社会自文艺复兴以来的历史沿革和基本特征，是和“古代”“近代”相并列，和“传统”相对立的一种对欧洲近现代史的概括性的称谓；二是把现代性作为精神理想意义上的哲学范畴，探求的是支配现代社会政治经济等领域历史变迁背后的规范和理想。本文认为经济法具有现代性，也是从上述两个方面来论述的。以经济法为一方,以经济法产生前即已存在的传统部门法为另一方展开来说明经济法的现代性特质,一是从时间纬度上分析,二是从内在精神追求上分析。
一、经济法在时间纬度上的现代性
诺贝尔经济学奖获得者诺斯(D. North) 教授曾经提出了著名的“路径依赖”( Path de2pendence) 理论,强调初始的条件或选择对一国经济发展的特殊影响。与此类似,一国法律的形成和发展也同样受一系列初始的特殊背景因素的决定性影响,对此可称之为“背景依赖”。事实上,各个部门法产生和发展,都离不开特定国家的特殊背景。就经济法而言,它之所以产生于传统部门法之后,就是因其特殊的理念和价值追求,使之只能产生于特定的时空背景之下,而不是与传统部门法一起产生。经济法产生和发展的背景,主要体现为经济法赖以产生和发展的经济基础和社会基础。
1、经济法产生的经济基础
作为部门法意义上的经济法,则是产生于国家对市场经济进行积极的调控与规制以后,尤其是产生于资本主义大危机和二战以后。之所以做出这样的判断,是因为经济法有其独特的精神追求或称价值取向。经济法产生和发展的经济和社会基础,不是传统的近代市场经济或近代市民社会,而是现代市场经济和现代多元社会。恰恰是在这个超越了近代社会的特定时期,出现了一系列重要的经济现象和经济问题,并且,它们是依据传统部门法理论和规范不能有效地予以解释和解决的。正是这些问题,促成了经济法的产生和发展。
对于经济法得以产生的这一历史时期,曾有许多著名学者进行过深入研究,尽管有的是从其他角度进行分析,但对于研究经济法同样有重要的意义。例如,哈贝马斯(J .Habermas) 就曾指出,在19 世纪末,最晚到一战时期,当市场主体的利益冲突无法继续在私人领域内部得以解决时,冲突便会向政治层面转移,从而使干预主义得以产生;而随着资本集中和国家干预的加强,在国家社会化和社会国家化的过程中,便产生了不能完全归于传统私法领域或公法领域的一个新领域,这是对古典的私法制度的突破。
在哈贝马斯所描述的历史时期及其以后,传统部门法不能有效解决的“现代问题”日益突出,这些现代问题是各国进行制度创新或法律变革,以突破古典的或称传统的法律制度的直接动力。
从总体上看,经济法的产生,其重要前提是市场经济的充分发展,以及需要由新兴的部门法加以解决的市场失灵等问题的存在。如果市场机制在各个方面都能够有效地发挥其作用,能够实现其自发的调节,或者说存在一种“哈耶克式”的“自发秩序”,使国家对市场运行基本上可以“无为”,则经济法就无从产生。因此,市场经济的充分发育,特别是由自由竞争导致的垄断的普遍出现,私人成本外在化所导致的外部性问题的突出,因消费的非排他性和不可分割性所导致的市场供给公共物品的不可能性,以及信息的不对称、分配的不公平等问题的普遍存在,是经济法得以产生的重要经济基础。
2、经济法产生的社会基础
上述的经济基础对于经济法的产生和发展是非常重要的。与该经济基础相对应,从社会的角度看,在现代社会,社会分工的细化,社会的多元化和抽象化,社会成员之间的互赖与互动的强化,以及由此而导致的社会公益保护的虚化,使得市场所无法提供的公共物品受到重视,导致权利保护从个人本位向社会本位转变,传统部门法所忽视或无力保护的公共利益越来越被强调,同时,也促进了在传统的政治国家与市民社会之间的“社会中间层”的迅速发展,这些都为经济法的产生和发展提供了重要的社会基础。
上述的经济与社会基础,是经济法赖以产生的重要背景,而这一背景与传统部门法是不同的，与传统部门法之所以在时空维度上有很大不同。把诸多部门法分为传统法、现代法和后现代法,也主要是基于它们的背景依赖的考虑。具体的背景依赖,使各国的经济法在同具一些共性的同时,也还存在着其他一些差异。特别是各国文化、历史、法律传统、民族精神等方面的特殊性,都会导致经济法的差异。如同韦伯(M. Weber) 所指出的那样,从中世纪的传统主义到现代资本主义的产生,离不开环境、政治、经济、宗教等因素的综合作用。与现代市场经济紧密相关的经济法也是如此,它同样是多种因素作用的结果。但是，仅从产生的历史背景来分析经济法的现代理念还是不够的 ，还必须把现代理念融于内在的精神追求。
二、经济法在内在精神追求上的现代性
1、经济具有突出的“经济性”
人类总是有自己的精神追求,这种追求往往更直接地体现在上层建筑领域,特别是意识形态、法制建设等方面,由此使法律成为体现人类精神追求的一个重要领域。一个法律部门之所以能够形成,很重要的原因在于它有不同于法律部门的精神。由于人们在不同时代有不同的精神追求,因此,不同时期的法律所体现的精神亦不同。如传统私法,主要体现的是契约自由、保护私权的精神,这同当时盛行的自由主义经济理论、国家的自由放任政策等都是一致的。但经济法由于其产生和发展的背景与传统部门法有着非常大的区别,因此,其精神追求也与之有很大不同。德国学者海德曼(Hedemann) 早就指出,现代社会的时代精神就是“经济性”,这种经济性是现代法的特征,经济法就是这种渗透着经济精神的现代法。可见,在海德曼看来,经济法具有突出的经济性和现代性。
事实上,经济法与其他部门法相比,确实具有突出的“经济性”,因为它与经济活动、经济规律、经济机制、经济体制、经济政策、经济杠杆、经济制度等都有着直接而密切的联系,因此可以把“经济性”与“规制性”并称为经济法的两大特征,这是经济法不同于所有部门法的本质特点。然而,如果转换一个参照系,将经济法与传统部门法(并非所有部门法)相比较,则由于“传统”与“现代”的差异凸显,因而又使经济法具有了“现代性”的特征。
2、经济法具有独特的追求目标
其实,经济性与现代性是统一的。人类社会只是发展到现代市场经济阶段,才是经济上取得了“加速”的发展。伴随着经济和社会领域的巨大变迁,新兴的经济法与传统部门法在精神追求方面的差异日显,这尤其体现为经济法的价值取向或宗旨等方面。在现代社会,经济领域里的突出矛盾,只有协调矛盾的两个方面,即一方面保护个体的营利活动,提高市场在配置资源方面的效率,另一方面保护社会公共利益,强调社会分配方面的公平,才可能促进经济的稳定增长,保障基本人权和社会稳定,从而实现经济与社会的良性运行和协调发展。
可见,经济法所追求的目标是与效率的兼顾,是对私人利益与社会的协调保护,是经济与社会的良性运行和协调发展,因此,经济法既不同于注重保护私人利益的传统私法,也不同于强调保护国家利益的传统公法,它更追求是一种从资源配置到财富分配,从调整手段到调整目标的和谐或称协调,这种追求是经济法的一种基本理念,是经济法不同于传统部门法的一种基本精神。
经济法的上述精神,导因于时代精神的改变,导因于人类经济生活和社会生活的实际需要。从个人本位向社会本位的价值取向转变,是时代精神变易的重要体现,自然也会影响到法律的产生和发展,影响到法律的精神。德国法学大师拉德布鲁赫( G. Radbruch) 曾经指出,从私法观察角度出发所看到的经济关系,不过是平等的私人主体之间的关系,但却忽视了在任何经济关系中都是最大的利害关系人的公众;当自由竞争不能自行平衡各方私利,因而需要从经济的共同利益的角度维护社会公众的利益时,从经济观察的角度来调整经济关系的经济法也就得以产生。
3、经济法具有独特的法益保护
由此可见,时代及时代的精神不同,法律所保护的法益的侧重点也不同。传统的私法侧重于保护私人的利益,传统的公法侧重于保护国家利益,但它们往往对社会公共利益的保护都很不够。经济法则不然,它在侧重于保护社会利益的同时,也能兼顾对国家利益和私人利益的保护。
从现实情况来看,经济法的法益保护往往具有双重性或多重性,例如,宏观调控法的有效调整,既可保障宏观经济的良性运行,也可使市场主体从中受益,从而使整个经济发展有一个良好的环境和气象,这当然有利于公共利益的保护,有利于政府合法化能力的提高;在市场规制法方面,通过反垄断和反不正当竞争的有效调整,不仅可以保护相关市场主体的利益,同时也可维护整体市场秩序或经济秩序,进而有利于社会公共利益和国家利益的保护。因此,经济法保护的法益并非单一,而是具有双重性或多重性,并且,这些法益本身也有着内在的关联性和协调性。而传统部门法等则与之不同,例如民商法,尽管在原则上也强调要保护社会公益,但实际上主要还是侧重于保护相关的独立个体的利益,至于国家利益则往往无暇顾及。可见,尽管传统部门法有时也可能存在着兼顾各类法益保护的情况,但往往以直接地保护单一法益为主。
从历史上看,时代的精神取决于人们的普遍认识,其中,理论的发展具有极为重要的先导作用。现代经济法的发展,其基本理念的形成,不可避免地要受到各类理论,特别是经济学理论的影响。而在经济学理论中,宏观经济学、福利经济学、制度经济学、信息经济学等,以及更为具体的产权理论、博弈论、公共选择理论、产业组织理论等,都对经济法精神的形成有着重要的影响。
上述有关现代市场经济的理论或理念,主要形成于凯恩斯主义产生以后,它是与弥补市场失灵问题联系在一起的。很多影响经济法制度形成的理念,都产生于凯恩斯理论产生以后的大略相同的一段时期:如涉及宏观调控的赤字财政,复式预算,国债发行,转移支付,税收调控,银行监管,货币稳定,经济计划,产业政策等。在这一时期,市场规制方面的反不正当竞争,规制垄断,消费者保护等,也都增加了新的内容并体现出现代理念。上述理念在传统部门法产生时多未形成,因而也很难浸润其中,从而使体现新理念的经济法更具有现代性的特征。
三、几点思考
通过上文的分析，对经济法的产生我们可以得出如下结论：经济法是现代市场经济发展到一定阶段产生的法律部门和法律学科，从经济法的产生看，经济法具有现代性；从经济法内在精神追求上看，它符合现代市场经济法治政府的要求，有着双重职能；它能兼顾社会公益和个人私益，有着双重的法益保护功能，因此也具有现代性。运用经济法的现代性原理，可以对我国经济法制建设和经济法学界的一些理论进行反思。
反思：我国经济法制建设。
按照哈贝马斯的观点，现代性是现代化的理念，现代化则是现代性的现实，这两者之间常会出现差异。比如当代中国的现代化是以市场经济的发展为基础的，但这种中国式的市场经济又是从传统中国社会的自然经济和后来的计划经济基础上脱胎并发展起来的，所以其根本特征是行政权力对经济生活的过度干预，由此而引起了现代化实际过程的畸变，并使这种过程与通过现代性表现出来的现代化理念发生了激烈的冲突。哈贝马斯的理论告诉我们，要从现代性出发，对现代化的实际过程进行批评性的检视。应用经济法的现代性，我们也可以重新来反思我国的经济法制建设。在我国从计划经济向市场经济转型的过程中，再分配原则在社会经济整合机制中长时间占据主导地位，而市场原则却处于弱势地位。市场运行中的行政垄断、市场统一化进程中的地区封锁、各种组织创新过程中的权力资本化，都是这种情况的具体体现。不仅如此，经济领域中种种侵害市场制度的合法性、违背市场经济基本原则、破坏市场自身竞争性的政策措施，还常常被一些部门和地方以法律条文形式合法化，并使不适当的行政干预在市场经济肌体中内生化、长期化。从经济法的现代性出发，我们必须下力气剔除那些有违现代经济法特征和宗旨的“恶法”，建立真正意义上的、能促进经济持久，稳定，健康发展的统一的经济法部门。
指导评语：^文档结构还是比较好，就是观点不太清晰，注意下格式，每个大点后要有小点，这样观点就比较清楚明确，具体见^文档 2011-04-18 16:2:41
参 考 文 献
1、[德]哈贝马斯，《公共领域的结构转型》，曹卫东等译，学林出版社1999 年版。2、张守文，《论经济法的现代性》，《中国法学》2000年第5期。
3、[德]马克斯·韦伯，《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998 年版。
