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合同自由的含义…………………………………………………3
合同自由原则的确立……………………………………………5
合同自由原则的限制……………………………………………7
确定合同自由的历史和现实意义………………………………9
结束语……………………………………………………………11
内 容 摘 要
合同自由作为一项原则、制度，在各国合同立法中有不同的规定，几经沉浮。而我国目前正进行民法典的起草工作，有许多问题，包括合同自由原则的确立，处于激烈的争论之中。本文通过研究，对合同自由原则制度在我国合同立法上的建构做了一些自己的设计。本文认为，尽管改革开放以后，交易当事人所享有的必要自由得到极大的增强，但要很快完全的消除某些地方政府对合同关系过渡的，不当的干预是不现实的，需要借助合同自由的原则，保障当事人必要的自由。尤其应该看到，在实际生活当中，限制，阻碍，剥夺合同当事人的合同自由现象还严重存在。从而表明统一合同法中确定合同自由原则是十分必要的。
［关键词］合同自由；合同自愿原则、合同自由原则；合同自由原则的限制
论合同自由原则
合同法在社会经济生活中有着举足轻重的作用。近代以来，人类社会发生了由“从身分到契约”的根本性转变，由“身分社会”进入了平等、自由和意思自治的契约时代，许多社会关系都被纳入到合同关系之中，合同成为连接人们生产生活关系的基本纽带，合同法由此成为近代以来具有举足轻重地位的基本私法。历史跨入到21世纪，中国大力发展社会主义市场经济的步伐进入到一个新的历史阶段；面对经济全球化席卷世界的浪潮，中国迎来了前所未有的发展契机。加入WTO，为中国走近世界、了解世界、融入世界提供了无限空间，尤其奥运后的中国，更被世界所瞩目，但同时我们也应看到，中国在融入世界的过程中也面临着诸多挑战。这不仅仅直接冲击到我国的经济发展，而且对我国现今的法律制度，尤其是中国尚不发达的私法制度提出了严峻的挑战。合同法作为私法中最具代表性的一项法律制度，无疑受到的冲击更大。而“合同自由”是贯穿合同法始终的灵魂，在今天，我们来探讨合同自由的价值则更加具有现实的意义！
合同自由的含义：
合同自由是合同法的最基本的原则，是贯穿于合同法的一条主线，是研究
合同法的出发点。所谓合同自由，是指“当事人依法享有缔结合同，选择相对人，选择合同内容，变更和解除合同内容，确定合同方式等方面的自由”。[1]因此，我们必须深入探讨合同自由的含义，合同自由包括以下两个方面：
（一）、当事人的合意具有法律的效力。
合同具有法律上的约束力，不仅表现在当事人的合意能够严格地拘束订约的双方在任何一方违约时应承担违约责任，而且还表现在当事人的合意具有优先合同法任意性规范而适用的效力，这种效力简单地概括就是约定优先原则，合同法设定了许多规则，但这些规则大多都可以通过当事人的自由约定而加以改变。正是因为这个原因，合同法在性质上是一部任意性的法律，合同法之所以赋予当事人的合意以法律效力，并使当事人有合意具有优先于法律的任意性规范而适用的效力。根本原因在于合同法充分贯彻合同自由的原则。
（二）、当事人享有订立合同和确定合同的内容等方面的自由。
第一、缔结合同的自由
指缔结当事人有权决定是否与他人订约，此种自由是决定合同内容等方面的自由的前提，因为，如果当事人不享有缔结合同的自由，也就谈不上自由决定合同内容的问题。
第二、选择相对人的自由
指当事人有权自由决定与任何人订立合同，或者说自由决定订立合同。此种自由通常可包括在缔结合同的自由之中。
第三、决定合同内容的自由
指双方当事人有权决定怎样缔结合同具体条款的自由，从自由决定合同内容上说，当事人有权通过其协商，改变法律的任意性规定，同时也可以在法律规定的有名合同之处，订立无名合同或者混合合同。但是如果合同违背了法律，法规的强行性规定和社会公共利益的需要，则将被宣告无效。
第四、变更和解除合同的自由
指当事人有权通过协商，在合同成立以后变更合同的内容或解除合同。如前所述，当事人享有的合同自由，首先包括缔结合同的自由和决定合同内容的自由，既然当事人可以自由缔结合同，当然也可以协商自由解除合同。当事人可能决定合同的内容，同样也可以通过协商变更合同的内容。
第五、选择合同方式的自由
指缔结合同的形式由双方当事人自由选择。当事人可以选择口头形式，书面形式或其它形式订立合同。
第六、选择补救方式的自由
《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，争取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”当事人可以在合同中约定在一方违约后应当支付违约金或者赔偿相关责任，也可以约定免责条款免除其未来的责任。
第七、选择裁判的自由
指契约当事人有选择仲裁或诉讼解决契约争议的自由，换言之，对于契约争议缔结者有依约定排除法院司法管辖的权利。我国《合同法》第12条规定：“合同的内容由当事人约定”在合同的内容中，一般要包括解决争议的方法的条款，此种条款就是对于是否申请仲裁，排除私法管辖的约定，在选择仲裁后当事人还可以通过合意，选择适用的法律。
二、合同自由原则的确立
大多数学者认为合同自由原则在我国合同法中具体体现在第4条。王利明等认为，“该条是对合同自愿的确定。但实际上所谓自愿原则，也就是合同自由原则。自愿原则的含义基本上涵盖了合同自由原则的内容。”[3]
但一些学者认为合同自由原则与合同自愿不可等同，在内容上，法律精神上和法律视角上都不同。［4］
一些学者研究认为，我国应概括性的规定合同自由原则，规定第X条：“[合同自由原则]，当事人可以在法律规定的范围内自由订立合同并决定其内容及形式，任何单位和个人不得非法干预。”认为“不明文规定合同自由原则，对一些人来说就意味着对合同自由原则的某种否定。”[5]
本人也认为合同自由原则与合同自愿原则有很大的不同。
（一）合同自由原则与合同自愿的区别
1、二者在内容上不可等同
一般而言，合同自由可以归纳为七个方面<以上所述>，但从关于合同自愿原则的规定来看，主要是指当事人订立合同的自愿，大体相当于当事人决定是否订立合同的自由这一含义或再稍宽一些；但只能是合同自由所包含的内容的一部分，其涵盖面要远远窄于合同自由。相反，合同自由的含义则更为广泛、全面、深刻，尤其是包含有前者所不具备的当事人合意即可产生相当于法律的效力，这样的私法自治思想。
2、二者的立法背景及所体现的法律精神不同
“自愿原则可以说是尊重当事人自己意愿的原则，但是，我国民法的自愿原则仍然受到计划的限制．因此，它是相对的，不是绝对的，不能象西方国家民法中‘契约自由’原则和‘意思自治’原则那么绝对”。[6]从其产生和发展过程来看，合同自愿原则是有计划商品经济条件下的法律产物，残留着计划体制的思想影响和烙印，其目的和结果都是在承认市场机制必要性的同时，又对市场机制的适用范围给予限制。而合同自由原则是市场经济的必然要求和直接的法律反映；合同自由的原则和制度是保证市场运行的最基本的条件。换言之，合同自由原则是市场经济的法律原则，合同自愿原则是计划经济向市场经济过渡阶段的法律原则，是折衷的，不彻底的合同自由，是合同自由原则在特定时期，特定条件下的变态形式。
3、二者的法律视角不同
合同自由原则是从主动的角度来规定的，强调的是合同当事人的自主与自治；合同自愿原则是从被动的角度出发的，它的中心观念是不受他人强制。依合同自由原则，当事人的主动选择权<选择相对人，选择合同内容，方式等>占主要地位；依合同自愿原则，突出的则是当事人对合同<相对人，内容等>的被动的自愿接受。如果说前者体现的更多的是积极，开放的法律态度的话，后者则多少表现出了消极，保守的意味。
（二）我国应明确规定合同自由原则
我国《合同法》第4条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。可见，《合同法》并未明文确立合同自由原则，而是以合同自愿原则代替合同自由原则，只是在具体制度设计上体现合同自由的内容。这明显带有折衷和妥协性的一种选择。因为合同自愿原则可以说是有计划商品经济条件下的法律产物；而合同自由是市场经济本质特征的最基本的表现。
对于如何规定合同自由原则，各国存在着两种立法模式。第一种是在法律中既单独设立“合同自由原则”的条款，又同时规定各种具体的合同自由制度。具有代表性的如瑞士债务法，该法第19条第1款明文规定：“契约的内容，在法律的限制内可以自由订立。”第二种立法方式是不单设“合同自由原则”的条款，只在具体的合同制度中予以贯彻。如德国，日本及我国台湾地区的民法典，均采用此制。
新合同法用合同自愿原则代替合同自由原则，并在具体制度中体现合同自由原则，很明显，这是一种折衷的立法模式。但是，我认为，在合同自由原则立法模式的选择上，从我国的国情和现实出发，采取第一种立法模式(在法律中既单独设立“合同自由原则”的条款，又同时规定各种具体的合同自由制度)更为适宜。因为，我国建国以来长期实行计划经济，确立社会主义市场经济体制改革目标的时间也不长，在整个社会中，合同自由的观点尚未普遍确立，合同自由在经济生活中不是过度，而是犹显不足。现实还需要以立法来巩固改革成果，来强化合同自由的市场经济法律观念。就此而言，我国的现状既不像1804年制定法国民法典时的法国，个人主义和私法自治的思想风靡一时；也不像1896年德国民法典诞生时，市场经济和契约自由的观念已经深入人心。因此，如果说在它们的法律中不明确规定“合同自由”，也同样意味着法律坚持了合同自由原则，合同自由原则是不言自明的话；那么，在我国却可能出现正相反的情形，即不明文规定合同自由原则，对一些人来说就意味着是对合同自由原则的某种否定。在我国建立和发展社会主义市场经济体制中，需要旗帜鲜明地在合同法中确立合同自由原则。
在我国制定的民法典当中规定合同自由原则，就应该将其主要内容在定义性条款中表现出来。我国合同立法应概括规定合同自由原则，规定第X条；“[合同自由原则)，当事人可以在法律规定的范围内自由订立合同并决定其内容及形式，任何单位和个人不得非法干预。”
三、合同自由原则的限制。
（一）合同自由原则的限制乃是为了更好地保护合同自由原则。
依据传统的合同法学理论，合同自由原则一方面意味着当事人享有着绝对的意思自由，另一方面还意味着当事人的意思自治具有不受其他法律限制的效力，合同自由原则主张完全的和绝对的自由。其实，强调合同自由原则，并非法律的一切规则都可以被当事人以此名义一概排斥。合同自由原则在法律上也从来没有被绝对化过。《法国民法典》第七条之规定：“禁止以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”自由不可能毫无限制。任何人在获得某种利益的同时，都有可能被强制接受某种义务。法律的目的不仅在于保障个人的自由，而且更重要的是保障个人利益和个人利益的协调，个人利益和社会利益的和谐。此外，合同自由原则还必然意味着确认符合法定条件的合意势必产生法律上的拘束力。而这便是合同自由的本质之所在。
在目前社会经济生活发生重大变革的情况下，当事人之间的经济地位并随着社会角色的扮演不同而产生一种现实的不平等现象。为真正追求平等正义法律的形式做出。必然应当抛弃形式正义观念而引入实质正义，协调个人本位与社会本位之间的关系。而对实质正义和社会本位的追求，必然要求对合同自由从立法和司法上进行必要的规制。而这种规制，即为上文所提及的“合同自由原则的限制。”
对于自由放任主义作为一种政治力量的衰落，这标志着“人们已不再用过时的眼光把合同法当作一种消极的工具，而转变为比较积极地达到公平和保护公平的工具”从这个意义上来看，对合同自由必要的限制并不是合同自由原则的衰落，而是对合同自由原则真实内涵的恢复和重建。应当看到，在现代社会中，对合同自由的绝对放任，不可避免地会造成自由地过度滥用，使合同自由背离其本质——实质正义，更甚者会对实质正义造成侵害；而对合同自由的过度干预，就有可能缩小私法自治的空间，侵害私人权利。因此，正确的态度是，一方面应当承认私法自治和合同自由，另一方面又要防止权利滥用而造成的事实上的不公正。对合同自由进行限制从根本上来说只是为了弥补合同自由的不足，以便更好地发挥合同自由的法律真谛，当事人的意思表示仍然是合同成立必不可少的基本条件，是合同最根本和最富有活力动力的因素。进一步来说，意思自治不再像当初一样，表现为当事人所应当享有的一种自愿独立地创设权利和权力，而只是表现为一种由法律赋予的权利。法律在保障社会利益和公正的前提之下，确定了当事人行使这一权利的范围和形式。当事人可以在法律规定范围内，以自治的方式，掌握并运用自己的各种权利。
（二）我国新合同法是规范化了的合同自由原则。
应当特别指出的是，我国正处在“从身分到契约”的发展阶段，但我们所享有的契约自由却与现实的契约自由有极大差别，是受到规制的契约自由。合同自由原则的确立，赋予了商品生产者和经营者充分自主的意志自由，极大地激发了合同关系当事人的主动性、积极性和创造性，为民事主体个人能力之发挥拓展了广阔的空间。但由于人性自身的脆弱和私利的无限追求，特别是我国尚处在市场经济体制建立和不断完善的过程中，各种现代社会交易关系极其复杂，无论法律多么周全、合同多么严密，只要当事人心存恶意，总能找到规避的方法 。严格意义上说，合同及其法律效力是当事人的合意与上升为法律的国家意志的有机统一，合同自由历来就不是绝对的、无限制的自由。正因为如此，新合同法通过借鉴参酌，对合同自由原则加以必要的限制，以实现实质正义、社会公平。该法第5－7条规定，当事人应当遵循公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则，并使之与合同自由原则并行不悖，相辅相成，共同构建了我国合同立法、执法、司法和守法所遵循的基本原则，从根本上为推动我国社会主义市场经济的全面健康发展提供了充分的法律保障。
（三）我国合同法对合同自由原则限制的措施。
强制订立某些种类的合同，限制和剥夺当事人决定是否订立合同的选择合同对象的自由。如《合同法》第38条：“国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务为有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利的义务订立合同。”
规定强制性合同条款，合同当事人不得排除适用，或规定当事人相反的约定一律无效，如《合同法》第14条之规定。此举乃是为了抵消合同自由原则过滥使用而造成的合同当事人无视国家等主体的利益而借以逃避责任的行为，如果不加以明确的规定限制，很可能的就是大权利和小权利的倒置，导致大权利的丧失和实现不能。
《合同法》第4条用“依法”而不是“依本法”对合同自由进行了限制，这个“依法”包括其他的法律、法规的规定，正是为了防止使用自己的规定而可能造成的与其他法律、法规精神相抵触的结果。某种主体行为的做出必然根据其本身的原则或者思维方式，进而将内在的设想外化，形成具体的行为。从这个方面来看，对于自己的行为做出，每个主体都必然是经过自身的考证并通过的，是对于自身而言正确无误的举措。正如假设以“依本法”代替“依法”，就扩大了对合同各方面合法性评价的范围，既是可以以法律进行调整，也可以按合同法的规定进行。则不可避免出现两种情况：一是抵消一般法律的评价，借以本身的规定逃避某些责任；另一种就是出现互相不吻合的评价，造成对合同评价冲突的现象。
设置某些弹性条款对合同自由原则加以限制，如《合同法》中公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则等。当合同自由原则与这些原则严重违背时，当事人可依据这些原则的规定要求变更或撤销合同或合同中的某些条款，或主张其无效。在审判实践中，人民法院也可以适用这些原则并依据自身的职权确认合同或合同条款的效力，从而对合同自由原则起到一定的限制作用。
《合同法》中第127条有条件地赋予行政机关对合同进行监管的准司法权力，也是对合同自由原则的限制。对于行政机关来说，其本不具有对法律行为的干涉能力，但考虑到合同约定双方在一定的可能性下会使合同之形式或者内容损害到某些归附于行政机关权利或者社会公用利益，如不加以调控，仅依靠于“不告不理”的司法机关，则是难以想象的，甚至会造成权益侵害的继续存在和进一步扩大。
四 确定合同自由的历史和现实意义 本世纪以来，许多国家的立法已经加强对合同关系的干预，但合同自由仍然是存在的。在我国，由于长期的实现高度集中的计划经济体制，彻底取消了合同自由的原则。尽管改革开放以后，交易当事人所享有的必要自由得到极大的增强，但要很快完全的消除某些地方政府对合同关系过度的，不当的干预是不现实的，需要借助合同自由的原则，保障当事人必要的自由。尤其应该看到，在实际生活当中，限制，阻碍，剥夺合同当事人的合同自由现象还严重存在。从而表明统一合同法中确定合同自由原则是十分必要的。我国长期的计划经济体制使人们对合同自由造成了诸多误解，合同自由作为社会主义计划原则的对立受到众多指责。例如，1981年经济合同法第4条将遵守国家政策和计划的要求作为订立经济合同的一项基本原则，第7条也确认凡违反国家计划合同为无效合同。可见，合同自由在当时并为得到认可，甚至一度被当成资本阶级民法理论加以批判，直到民法通则出来以前以及1993年修改经济合同法，合同自由原则才逐渐得到认可，新的统一合同法第三条，第四条可以认为是对合同自由的规定，尽管使用“合同自由”一词，这部分合同法在很大程度上体现了合同自由原则。
历史进入21世纪，中国大力发展社会主义市场经济的步伐也将进入一个新的历史阶段，面对经济全球化席卷世界的浪潮，中国迎来了前所未有的发展契机。新世纪依始，中国加入世界贸易组织，加入WTO后，为中国在走进世界，了解世界，融入世界提供了无限的空间。但同时我们也要看到，中国在融入世界的过程中也面临诸多挑战，这不仅仅直接冲击到我国的经济发展，而且也对我国的现有法律制度，尤其是中国尚不发达的私法制度提出严峻的考验。合同法作为私法中最有代表性的一项法律制度无疑受到冲击更大，而“合同自由”是贯穿合同法始终的灵魂。在今天我们来探讨合同自由的价值，则更加具有现实意义。合同自由原则的确定，在中国有着更大的历史和现实意义。
（一） 确定合同自由原则，是打破计划经济体制，巩固改革成果，发展社会主义市场经济的必然要求和必由之路，在中国具有划时代的意义。
统一的市场，呼唤统一的法律。在竞争激烈市场，要求自由的原则。统一合同法确立了合同自由原则，打破了计划经济体制下的市场条块分割。由统一的法律来规范市场行为。同时，新合同法赋予市场主体的充分自由，最大程度的调动市场主体的参与意识和竞争意识，这必将使交易更加活跃。社会财富极大增长，市场也必将随之繁荣。因此说，统一的合同法确立合同自由原则，在中国具有划时代的意义。
（二） 确定合同自由原则，是中国不断扩大对外开放，逐步适应经济全球化挑战。与国际接轨的必然结果，这对中国加入WTO具有重大的现实意义。
在某种意义上讲，世界贸易组织就是一系列制度和规则的集合，中国要想实现现代化，建立自由开放的市场经济，必然从传统的计划经济阴影中走出，这必然要求中国的法律与国际接轨。加入WTO，要求中国必须按市场原则，必须遵守统一的规则。合同自由原则的确立，与国际通行之法以及WTO规则相符合。因此，合同自由的确立对中国加入WTO具有重大的现实意义。
五、结束语
合同自由原则的确立是打破计划经济体制，巩固改革成果，发展社会主义市场经济的必然要求和必由之路。同时我们从上面的论述中发现，合同自由原则是相对的、合意的自由，而不是无条件，不受限制的自由，这从西方的历史发展和它对市场经济正反两方面的作用，以及分析中国的具体国情和合同法基本原则的相互关系中看，合同自由原则和合同自愿原则是有很大区别的，而我国新合同法中，将“合同自由原则”等同于“合同自愿原则”。显然存在一定的不足，从私法的角度看，合同自由原则的地位不允许抬得过高，因此，在我国未来的合同法立法中，我们应该明文确立合同自由，对于如何规定合同自由原则，应采用这样一种立法模式，即“先概括性地规定合同自由原则，再规定其他各项具体制度”。
参考文献：
[1]参见崔光平《论合同目由原则的地位》, 中国政法大学出版社,1998牛6月版。
[2]王泽鉴；《债法原理》中国政法大学出版社，2001年版第74页。
[3]参见王利明，房邵坤，王轶著《合同法》，中国人民大学出版社，2000年版。
[4]参见江平，程合江，申卫星：《论新合同法中的合同自由原则与诚实信用原则》载
《政法论坛》1997年第l期。
[5]参见，武亦文，周铭芳，《论合同自由原则及其在我国立法上的确立》2003年版，
转自《思想的碎片》
[6]孙亚明主编：《民法通则要论》北京，法律出版杜1991年版，第16页。
