上述两种争论,前者是站在劳动者的立场提出的;后者是站在用人单位的立场提出的。但两种争论的焦点基本都围绕着,如何适用本法第39条第(二)款“严重违反用人单位的规章制度的”内容而展开。
(二) 用人单位单方即时解除权的现实问题
笔者认为,如何鉴定“严重违反用人单位的规章制度的”标准,在目前法规中仍是一个不确切的概念。抑或说,由谁来决定企业“规章制度”的内容,由谁来实际审查、监督企业规章制度的合理性、合法性和可行性,都还是个不痛不痒的问题。因此,这个“严重违反用人单位的规章制度的”测定标准,就成了单方即时解除权的司法“软肋”。现实中,用人单位经常利用这条司法“软肋”人为地制造各种劳资矛盾和纠纷。多数企业视此法条为自己的绝对话语权,在实施各种裁员计划时,任意挥舞权柄,一方面,极力回避本法关于“无固定期限劳动合同”的约束;另一方面,大幅度降低人力成本。总之,近年来,企业裁员现象不但没有因为本法的实施而缓解,相反,用人单位扩张使用法律的不完善条款,变换多种方式规避对劳动者的经济补偿。目前,企业裁员主要有两种情况。
第一种情况,以消灭员工工龄为目的的“虚假裁员”。
这类情况,一般发生在知识密集型的内、外资企业中, 类似于“华为辞职门”事件。发生这类情况的主要原因,多是由于企业对新法规定的“无固定期限劳动合同”误读、误解和误用,片面以为“无固定期限合同”是企业给劳动者的“终身保险”。因此,急忙利用企业“规章制度”进行虚假裁员,变相消灭老员工工龄。例如,深圳市一家大型外资企业,从本法实施起,制订了一系列辞退老员工的策略。一是,针对具有8-10年工龄的员工,设法查找其“严重违反用人单位的规章制度的”理由,若有发现,直接将其解雇或开除。二是,针对具有10年以上工龄的员工,采取“2N+1”的经济补偿方法辞退。所谓“2N+1”经济补偿内容与华为公司辞职门的做法大同小异,“N”是指员工的基本年薪总额,“1”是指员工的基本月薪,即用2倍年薪+1个月的工资一次性买断老员工工龄。与华为公司不同的是,这家公司并非知识密集型企业,不会象华为公司似的,买断员工工龄后再和劳动者签订新的契约,他们让劳动者永久性离开了单位,用人单位只占用劳动者一生的“黄金年龄”段。三是,针对工龄接近8年的员工,这家企业采取永久性调离深圳工作的方法。一般来讲,企业中接近8年工龄的员工,皆已移民深圳多年,且拖家带口,其亲属家眷在深圳基本有份稳定的工作和收入,子女也多在深圳就学。如果将该员工永久性调离深圳,就意味着该员工必须与家人长期分离,去过“牛郎”、“织女”般的生活,这是极其不现实的。但是,如果该员工不接受公司的工作调令,同样会被企业用“严重违反用人单位的规章制度的”理由解雇。
这家深圳外资企业,在短短的3年里,基本上清除了8年以上工龄和接近8年工龄的所有老员工。特别是对接近8年工龄的员工采取变相辞退方式,所产生的家庭和社会影响十分之大,给这一部分劳动者所造成的伤害和风险也尤其严重。
第二种情况,以降低经营成本为目的“挤兑裁员”。
《劳动法》对经济裁员有规定,本法第41条在此基础上又作了部分修改。法律规定的经济裁员条件主要有4种,一是,依照《破产法》规定重整的企业;二是,生产经营出现严重困难的企业;三是,企业发生重要的主客观条件变更;四是,其他法定或约定的经济情况发生。而目前一些公司的所谓经济裁员基本与这4种情形无关,大多出于自身经营的需要,利用“严重违反用人单位的规章制度的”权柄,挤兑员工超负荷劳动,导致员工身心透支而主动辞职。
客观地讲,本法颁布实施正值全球金融风暴时期。当市场经济遭遇巨大危机时,企业习惯的做法就是急速削减经营成本,稳定市场份额。其中,降低人力成本是资本应对经济危机的必然选择。即使我国没有本法出台,这场至今都没有停止的全球金融危机,也会使所有企业感觉寒栗。恰巧此时,这么一部倾斜保护劳动者权益的新法火热登场,势必给原本惶恐的企业增加了一层压力。为此,许多企业将金融风暴所带来的忧虑,一股脑地投射到新法的限制上,同时,产生了惯性抵触。许多用人单位大幅度降低招工人数,或者设置超常的用工标准及工作指标限制用工。与金融危机前相比,现在企业员工平均日工作量是从前的3倍多。也就是说,现在企业1名员工要承担从前3名员工的工作绩效。在这种“极限劳动”竞争中,那些既无行业经验又乏社会经验的大学毕业生,就沦为庞大的失业大军。同时,试工阶段的劳动者也成为流动性最大和危机感最强的人群。企业为了获取剩余价值,利用劳动者对失业的恐怖感,不断提高和增加劳动工时和劳动量,致使劳动者身心困乏难以支撑,最后不得不主动辞职作罢。例如,深圳市多数零售业员工,每日平均劳动工时都超过8小时,并且,超时劳动基本不享有延时加班费。他们大多数没有真正的公休日,是领着非承包工资的“承包人”。有些管理人员或业务人员,虽然偶尔公休、导休一天,其实也有名无实。因为,在电脑、手机信息发达的今天,“公休”的概念不过是将“office”搬到了家中或别的场所,但员工的个人办公成本,通常是不会列入企业固定资产投资及流动资金预算的。更有甚者,有些用人单位明确规定,凡企业的重要员工(管理人员、业务人员、技术人员等)的电脑和手机必须24小时待机,随时听从公司的工作命令或接待客户服务信息,否则将以“严重违反用人单位的规章制度”论处,轻者罚薪,重者辞退。
大型企业患了经济危机恐慌症,必定会传染给其他中小型企业,也会被一些不良企业钻空子,形成“有病呻吟,无病瞎哼哼”的社会现象。某些不良企业利用新法尚不完善的内容,对劳动者变本加厉地实施盘剥,甚至采取非人性的管理手段,不仅影响构建发展和谐稳定的劳动关系,而且也增加了政府立法的阻力。
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