一、行政诉讼举证责任的基础理论
二、我国行政诉讼举证责任分配的立法现状和缺失
三、完善我国行政诉讼举证责任分配的思考
内 容 摘 要
行政诉讼中的举证责任制度是行政诉讼证据制度的重要内容，也是行政诉讼理论和行政诉讼实践中一个重要而复杂的问题。从行政诉讼法施行十多年来的实践来看，行政诉讼法所确立的举证责任制度有其积极的意义，它既有利于保障原告的合法权益，又有利于促使行政机关增强依法行政的责任心，从而更主动、全面地实现司法对行政的监督，也即有利于促使行政机关依法行政。但是，从司法实践来看，这一制度在实施中尚存在不尽人意的地方，还需要进一步的探讨和完善。本文从行政诉讼举证责任的基础理论入手，对我国行政诉讼举证责任分配立法现状作了具体阐述，就完善我国行政诉讼举证责任分配提出了意见和建议。
关键词：行政诉讼 举证责任 分配现状 重新分配
试论行政诉讼中举证责任的分配
引 言
根据我国《行政诉讼法》的规定以及立法精神，对于行政诉讼中的举证责任理论研究中体现出来的是原告仅承担初步举证，被告应承担主要的举证责任。这是大多数理论所体现出来的结论。至于第三人和人民法院是否也能承担举证责任以及是否也按照民事诉讼法的一些举证理论进行举证，是一个值得研究的话题。
随着我国的行政诉讼的不断发展，对于被告的举证责任是越来越合理和规范。但是中国行政诉讼举证责任的分配情况并不是十分完善，还存在很多不合理的地方。本文通过分析我国行政诉讼举证责任，对于如何更有力的完善我国行政诉讼制度，充分、有效地保障行政相对人的合法利益，并且对于支持和监督行政机关依法行政，都是具有重要意义的。本文通过行政诉讼参加人之间举证责任的研究，就完善我国行政诉讼举证责任分配提出了意见和建议。
一、 行政诉讼举证责任的基础理论
（一）行政诉讼举证责任的概念
“举证责任是指当事人为证明其诉讼主张，所承担的提出证据的责任，及所
承担的说服责任”[1]。“我国举证责任制度的研究，不仅要考虑国外理论的借鉴，也要考虑能够指导实践。同时要理论研究中，应当认识到中国法的活力在于中国
特色”[2]。“行政诉讼的举证责任，则是指在行政诉讼中，行政诉讼当事人必须承担的证明案件事实的责任”[3]。它的基本涵义包括两个方面内容：一是指在行政诉讼中由谁提供证据来证明案件的事实，即由谁承担提供证据的责任；二是指在行政诉讼中由谁承担当不能提供证据证明案件时的法律后果。
（二）行政诉讼举证责任的性质和特点
1、行政诉讼举证责任的性质
正确理解举证责任的性质，要从设立举证责任制度的原因，举证责任在诉讼过程中的地位及举证责任对整个诉讼所起到的作用等方面来综合考虑。举证责任作为诉讼领域的一种制度，就是一种在案件事实不明时的裁决规则，其本质在于通过举证责任来制约双方当事人对自己主张的提出。“举证责任实际上存在于任何一种裁决形式中，举证责任在行政诉讼中，是指当被诉行政行为的合法性处于真伪不明状态时，由承担举证责任的一方承担败诉的法律后果的一种法律制度”[4]。
2、行政诉讼举证责任的特点
我国的行政诉讼较之民事诉讼发展较晚，关于举证责任的一些规则借鉴了民
事诉讼中的相关规定，但由于行政诉讼本身的特殊性，还是有其自身的特点：
(1)在举证责任的分担上，强调行政机关对具体行政行为负有举证责任。“被告首先要对具体行政行为的合法性承担举证责任，必须举出事实根据和法律根据来证明具体行政行为合法，如果不能证明自己被诉的具体行政行为合法，则无须原告证明其行为违法，被告就承担败诉的法律后果”[5]。
(2)举证责任中所举证据证明对象的特定性。对于行政诉讼的证明对象为被诉具体行政行为，即被诉行为的事实根据和法律依据。行政诉讼中的举证主要是围绕着具体行政行为来展开，而对原告来说仅需取出证据证明其具有诉讼主体资格。另外，对于不作为案件，原告应举出证据证明其向行政机关提出申请的事实。
(3)举证责任所举证据形成时间的特定性。行政诉讼实际上是行政程序的二审，其所举出的证据必须是在行政程序中已收集的证据，对于其在以后获取的
证据在行政诉讼中将不被支持，这也就是英美法系中的“案卷排他原则”。最高
人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三十条(一)项规定，被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据不能作为被诉具体行政行为合法的根据。
二、我国行政诉讼举证责任分配立法现状及缺失
本文主要从行政诉讼参加人之间的举证责任分配来分析。
1、被告举证责任
关于行政诉讼中被告的举证责任规定，是我国《行政诉讼法》中最具特色和价值的部分之一， 最先在《行政诉讼法》予以明确。后来随着行政诉讼在我国的快速发展，最高人民法院相关的司法解释对被告的举证问题进一步予以细化和规范，关于被告的举证责任越来越合理和规范，下面就《行政诉讼法》及相关司法解释中对被告举证责任分配进行分析：
第一，《行政诉讼法》中关于被告举证责任的分配及缺陷
《行政诉讼法》第三十二条规定了被告对作出的具体行政行为负有举证责任。同时，该法第五十四条规定，行政行为主要证据不足的，人民法院判决撤销或部分撤销该具体行政行为。本法中关于被告举证责任的规定，在行政诉讼制度
创立初期对人民法院正确审理行致案件起到了菲常重要的作用，使司法权行使对行政权的监督得到有效的发挥。但《行政诉讼法》中关于被告举证责任分配也存在缺陷和不足，本文认为主要有以下几点：
条款本身规定不够完善。举证责任如前所述其目的是在于真伪不明时承担举证义务的一方要负担不利的诉讼后果，而本法第三十二条只规定了行政机关的举证责任，并无相应的结果责任，而对于未履行行为责任应当承担怎样的结果，是否应当承担相应的责任却体现在第五十四条中，使得条款前后衔接不紧，缺少相联性。
条款的规定过于笼统。从理论和实务中，并非所有行政案件都由行政机关
承担举证责任：《行政诉讼法》第五条规定，人民法院审理行政案件，对具体
行政行为是否合法进行审查，而诉讼法第三十二条并未体现出第五条的精神对
于具体行政行为的合法性进行审查，而是笼统地写为“对作出的具体行政行为
负有举证责任”
第二，司法解释中关于被告举证责任的规定及缺陷
由于行政诉讼的发展较快，行政诉讼法规定的过于原则，操作性不强，在
行政审判活动中出现一些审判人员法律理解上的分歧或一些法律上的空白。
1999年最高人民法院出台的《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十六条规定，“在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。”被告应当在收到起诉状副本之日起十日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。”该条款的第一款与《行政诉讼法》第三十二条只是措词上的改变，但其第二款强调了被告如在法定期限内不提供证据或者无正当理由逾期提供证据，将要承担败诉的风险，使得举证不能的结果与举证责任的承担在一个条款里体现。即便如此，该司法解释关于被告举证责任分配的规定，仍存在不足，主要体现在以下几个方面：
一是条款中虽规定被告无正当理由逾期提供证据的视为具体行政行为没有
证据，但并未明确何为“正当理由”，使得审判实践中对于“正当理由”的把
握有不同的尺度，存在不同程度的随意性。
二是条款规定过于机械，对于被告不提供证据或无正当理由逾期提供证据，应当分别情况对待，不易一律视同具体行政行为没有证据。
(2)原告的举证责任
行政诉讼中审查的对象是具体行政行为，作为具体行政行为的作出者行政
机关承担着主要的举证责任，关于原告是否应当承担举证责任的问题，在《行
政诉讼法》中没有明确规定。原告举证责任在最高人民法院关于《关于执行<中
华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十七条作出规定，“原告对下列事项承担举证责任： (一)证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外； (二)在起诉被告不作为的案件中，证明其提申请的事实； (三)在～并提起的行政赔偿诉讼中，证明其提出申请的事实；(四)其他应当由原告承担举证责任的事项。”本条规定补充了行政诉讼法对原告举证责任规定的空白，体现了在司法实践中行政行为多样化的性质。在行政诉讼中原、被告双方都应承担相应的举证责任．是双方当事人在诉讼过程中权利、义务平等的要求。因此，该解释关于原告举证责任分配的规定是行政诉讼的一大进步。但是，立法的相对滞后与审判实践的复杂一直是法律领域内的一对矛盾，在新的法律、法规出台的同时，总还会有更新的事物出现。同时，思想的局限性也使得法律不可能囊括现实中的所有问题。
(3)第三人的举证责任
《行政诉讼法》第二十七条规定，同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。《若干解释》第二十四条规定第三人有权提出与案件有关的诉讼主张，对人民法院的一审判决不服，有权提起上诉。但纵观行政诉讼法及以后相关司法解释关于第三人的举证责任规定很少，仅在《证据规定》第二条及第七条涉及到第三人的举证问题。其中第二条规定是被告在特定情形下可以补充证据的情形即原告或第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以在第一审程序中补充相应的证据。第七条是关于原告及第三人的举证期限问题。以上的法律及司法解释中均未对第三人应对何事项承担举证责任作出规定。
三、完善我国行政诉讼举证责任分配的思考
(一)行政诉讼举证责任制度分配原则“谁主张，谁举证”
首先，适用该举证原则可能提高审判的效益，推进诉讼当事人主动履行自己在诉讼中所应承担的责任。适用“谁主张、谁举证”，使双方当事人均需为自己的主张提供证据，实现诉讼过程中举证责任的转移，双方当事人都承担相应的举证责任，在诉讼中始终是积极应对的状态。另外，从法院的审理角度来看，“谁主张，谁举证”更利于查明案件事实。因为，“谁主张，谁举证”需要双方当事人都拿出证据来证据自己的主张或反驳对方的证据，双方当事人都会尽可能提供与案件事实有关的证据，而不会出现一方当事人因不需承担举证责任，故不提供自己掌握的证据。
其次，“谁主张、谁举证”与被告对作出的具体行政行为负举证责任并不矛盾。我国《行政诉讼法》第三十二条规定，被告对作出的具体行政行为负举证责任。本文认为，该条规定与“谁主张，谁举证”原则并不矛盾。因为，第一， 《行政诉讼法》第三十二条规定的只是行政机关作出的具体行政行为负举证责任，而许多行政案件是被告不作为行为引起的，对于此类案件，行政诉讼法并未规定行政机关负举证责任。同样，对于行政赔偿案件，亦未规定行政机关负举证责任。因此，认为行政诉讼案件被告负举证责任是片面的。第二，在行政案件立案之前，行政相对人须证明其起诉符合法定的条件，否则不能进入诉讼程序。对此， 《若干解释》第二十七条作出了明确的规定，可见，原告应负一定的证明责任。第三，肯定某项事实的人负首先提出证据的责任。从形式上看，在行政诉讼中，原告似乎处于主张者的位置，它主张的是某一特定具体行政行为的违法性。但是，从事物的内在规定性看，“违法性”是对“合法性”的否定。合法性属于积极事实，违法性属于消极事实。积极事实是肯定自身，消极事实则是否定自身，从此角度讲，肯定者当然需负举证责任。
(二)原告举证责任的合理分配
从我国的行政诉讼法规定来看，对原告的举证责任条款过少，没有细化原告举证责任承担。从理论上说，诉讼中双方当事人是平等的，但行政诉讼的特殊之处在于其引发于行政执法领域，而在行政执法过程中双方当事人的力量不具有对抗性，一方是拥有国家职权的行政机关，另一方则处于弱势地位的行政相对人，这是行政诉讼中不可回避的问题。因此对于行政诉讼中原告所负的举证责任范围应当严格界定，不能扩大化，但这与“谁主张，谁举证”并不相悖，因为原告作为行政诉讼的发起者其应当承担相应的举证责任。具体有：
证明具体行政行为存在的事实。“行政诉讼的一般原则，是原告主张具体行政行为违法，而被告主张具体行政行为合法，原告主张的是否定性的事实，而被告主张的是肯定性事实，因此，由被告对其主张的肯定性事实负举证责任” [6]。但如果在行政诉讼中，原告主张被告作出了法律禁止其作出的行为，可以由原告承担举证责任。其理由为，原告主张行政行为违法性的事实根据和行政机关主张行政行为合法性的事实根据，大多是对冲的，解决了行政机关举证责任问题，原告主张行政行为违法的事实争执点，也就解决了。但是，原告指控被告实施了法律禁止的行为则无法与被告主张的合法性事实对冲。如指控行政机关接受当事人宴请或财物等，应当由原告提供证据予以证明，因为相对于被告举证其否认的事实而言，原告对自己主张的事实更易于举证。
原告对于授益性行政行为的举证责任。申请人应对其向行政机关提供的申请材料所反映的实质内容的真实性负举证责任。行政机关只对申请人提交的材料是否符合法定形式的要件，作形式审查，并在此限度内承担举证责任。如果申请人通过非法手段，如故意虚报、欺诈等，获得权利确认或许可，对此的举证责任可以由原告承担。因为，对行政机关而言，其对申请人的审查只限于形式审查，无法深入到其提供材料的真伪，当然对借以常识即能辩识真伪的除外。如申请房屋产权变更登记，夫妻一方与买受人办理房屋产权过户手续。现另一方要求撤销该登记行为，其即需举证证明系他方采用欺骗的手段来办理过户手续的，而行政机关则仅对申请人提供的材料是否符合法律规定的形式要件进行举证。
原告对程序上的事实举证责任分担。关于行政诉讼程序上的事实，如果原告和被告之间发生争议，可以实行由主张者负举证责任的规则。如果被告认为与原告之间没有发生争议，可以由被告负举证责任，被告完成其举证责任后，可实行举证责任转移，再由原告负举证责任。例如，原告提起诉讼，应当对其符合起诉条件负提供证据的责任。如果被告反对，认为原告不符合起诉条件，则由被告负举证责任。
(三)规定第三人举证责任分配制度
行政诉讼的第三人作为行政诉讼的参加入，应当享有与原、被告相同的诉讼地位。最高人民法院《关于执行<行政诉讼法>若干问题的解释》第二十四条规定，“第三人有权提出与本案有关的诉讼主张，对一审判决不服，有权提起上诉。”从该条款规定可见第三人在诉讼中的权利。但纵观《行政诉讼法》《若干解释》未对第三人的举证责任问题作出规定，仅在《证据规定》第二条规定被告在特定情形下可以补充证据的条款里体现出第三人的举证责任问题。而《证据规定》并未规定第三人应举哪些证据，应当承担何种举证责任。同时，从该规定第二条看，行政诉讼的第三人仅列为行政相对人，而从审判实践中看，第三人也可能是行政机关。《若干解释》第二十三条第二款规定，应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼。对于此类第三人其举证责任应当如何分配也应加以规定。
本文认为在举证责任分配的规定中应有第三人的相应规则。应当区分第三人在诉讼中的地位，是与被告主张一致，还是与原告的主张一致或者有自己独立的主张，来制定相应的举证责任规则。同时，对于第三人的举证责任规定也应当体现“谁主张、谁举证”的原则。
行政诉讼的举证责任制度是行政诉讼领域值得不断探讨和研究的问题，它的合理设置对推进我国行政诉讼进一步的提高，促进行政诉讼对行政权的监督和维持将起到积极的作用。本文从行政诉讼举证责任的基础理论入手，对我国行政诉讼举证责任分配立法现状作了具体阐述，就完善我国行政诉讼举证责任分配提出了意见和建议。当然，一个诉讼制度的完善是一个逐步探索的过程，不可能一蹴而就，每个法律工作者都应当作出自己的贡献。本文的一些思想和观点是笔者在司法实践中摸索出的心得体会，由于作者法学理论水平有限及思想的局限性，不当之处，望老师们批评指正。
参 考 文 献
[1]、[德]汉斯.普维庭著：《现代证明责任问题》吴越译，法律出版社2000年版，第22页。
[2]、李龙主编：《法理学》，武汉大学出版社2001年版，第37页。
[3]、沈岿：《行政法与行政诉讼法》，人民法院出版社，2002年版，第158页。
[4]、张红柳.论行政诉讼举证责任制度及其完善，第9页。
[5]、王春波：《对我国行政诉讼中举证责任的思考》，《求实》，2006年第二期。
[6]、甘文：《规范和理论的缺失与发展——关于行政诉讼原告举证责任的几个问题》，《法律适用》，2005年第233期。
