解决刑法溯及力两个核心问题的基本原则

论解决刑法溯及力两个核心问题的基本原则

[摘 要]关于刑法的溯及力问题，是伴随着资产阶级革命的胜利和资产阶级法制原则的确立而被列入刑法理论的重要议题的。从建国到现在，我国对刑法溯及力问题的解决经历了三个不同的历史发展阶段，特别是随着1997年新刑法的颁布，我国在保障公民的民主权利与自由、重新确立与“罪刑法定”相适应的法“不溯及既往”的原则方面迈出了大大的一步。结合新旧刑法及有关具体规定，本文围绕解决刑法溯及力的两个核心问题的基本原则作了全面而深入地比较分析。
[关键词]刑法溯及力 两个核心问题 基本原则
 
 刑法的溯及力是指刑法对其生效前的行为是否适用的问题。基于不同的刑事政策理念，各国奉行不尽相同的刑法溯及力原则。刑法溯及力是刑法的时间效力理论中的核心问题，溯及力的适用范围与从轻原则又是刑法溯及力理论中的核心问题。但令人遗憾的是，我国大陆地区刑法理论界对刑法溯及力理论中的这两个核心问题存在某些误读，引发了不少争议。为了正本清源，笔者拟在查阅境外其他各国与地区立法例的基础上，对刑法溯及力的适用范围与从轻原则进行厘清。　　一、刑法溯及力的适用范围
 （一）、立法例之比较
 综观各国或地区刑法关于溯及力问题的规定，在溯及力是否及于已决案件以及在多大范围及于已决案件的问题上，存在重大差异。基于此种差异，可将其概括为以下三种不同的立法模式：
 1、完全否定模式
 此模式认为溯及力的适用对象仅限于发生在新刑法生效前但新刑法生效后尚未处理或者正在处理的案件，将已经处理终结的案件排除在溯及力概念之外。对于已经按照旧法处理终结的案件，不能因为新刑法处理较轻而予以改判。这是我国大陆地区刑法的立场。刑法第十二条第二款明确规定：“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”我国大陆地区刑法理论上在界定溯及力的概念时，对刑法溯及力的适用范围存在争议，有人认为是指发生在新刑法生效前但生效后“未经审判或者判决尚未确定”的案件，但有不少学者认为，刑法溯及力适用范围是指刑法生效前的所有案件。
　　2、部分肯定模式
　　此模式认为溯及力的适用对象不限于发生在新刑法生效前但新刑法生效后尚未处理或者正在处理的案件，还应包括部分已经处理终结的案件，但不能及于全部已经处理终结的案件。这就必须对所适用的已经处理终结的案件的范围作出必要的限定。基于对溯及力概念所适用的已决案件的具体范围的不同划分，在部分肯定模式下，存在不同的主张。具体包括：
　　（1）及于“新法认为无罪”的案件说。采取这一主张的国家或地区的刑法认为，新刑法的溯及力仅仅适用于新刑法不再认为是犯罪的已决案件，对于依据新刑法“从罪重变为罪轻”的已决案件不能适用。如《意大利刑法典》第二条规定：“任何人不得因为根据后来的法律不构成犯罪的行为受到处罚；如果已经被定罪判罚，则终止刑罚的执行和有关的刑事后果。如果行为实施时的法律与后来的法律不同，适用其规定对罪犯较为有利的法律，除非已经宣告了不可撤销的判决。”显然，该规定的后部分实际上排除了新法对属于“从罪重变为罪轻”的已决案件的适用可能性。　　（2）及于“新法认为无罪且刑罚未执行完毕”的案件说。采取这一主张的国家或地区的刑法认为，新刑法的溯及力仅仅适用于新刑法不再认为是犯罪的案件，对于仍然认为是犯罪只不过处罚较轻的案件或者虽然认为是无罪但刑罚已经执行完毕的案件不能适用。即只适用于“从有罪变

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